论韩国对中国特定产品的过渡性保障机制/马光

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论韩国对中国特定产品的过渡性保障机制1)

马光

经过十五年的复关及入世谈判,中国终于在2001年12月11日成为世贸组织(WTO)第一百四十三个成员。
在中国入世谈判过程中,美国等WTO成员担忧中国入世后出口可能会大量增加,因此提出保留专门针对中国产品采取歧视性保障的权利,这一保留最终体现在了中国的《入世议定书》中,其第十六条规定了关于特定产品过渡性保障机制。《中国加入工作组报告书》对于《入世议定书》中的特别保障措施条款的适用做出了一些更详细的规定。
中国《入世议定书》第十六条规定如原产于中国的产品在进口至任何WTO成员领土时,其增长的数量或所依据的条件对生产同类产品或直接竞争产品的国内生产者造成或威胁造成市场扰乱,则受此影响的WTO成员可请求与中国进行磋商,以期寻求双方满意的解决办法,如磋商未能使中国与有关WTO成员在收到磋商请求后六十天内达成协议,则受影响的WTO成员有权在防止或补救此种市场扰乱所必需的限度内,对此类产品撤销减让或限制进口。
不仅如此,该条还规定如一WTO成员认为这种保障措施或根据双边协商达成的行动造成或威胁造成进入其市场的重大贸易转移,则该成员可请求与中国和/或有关WTO成员进行磋商。如此类磋商未能在作出通知后六十天内使中国与一个或多个有关WTO成员达成协议,则请求进行磋商的WTO成员在防止或补救此类贸易转移所必需的限度内,有权针对该产品撤销减让或限制自中国的进口。
作为仅适用于中国的机制,对中国特定产品的过渡性保障机制在采用市场扰乱和贸易转移的概念、调查时的审查内容、提前磋商、中国能采取的报复措施等方面跟WTO《保障措施协定》具有较大的差异。
随着中国正式成为WTO成员,包括韩国、日本、美国、欧盟、加拿大、印度等国家纷纷制定或修订相关的国内法令,以备将来在必要时,可采取这种特别保障措施。韩国是在中国正式入世当日,以贸易委员会告示第2001-4号公布了“关于对中国特别保障措施运营的规定”,并于当日开始施行。
此后,韩国相继于2002年12月18日、2002年12月30日、2003年9月29日、2003年12月30日、2004年1月20日、2004年10月21日对《关税法》2)、《关税法施行令》3)、《对外贸易法》4)、《对外贸易法施行令》5)、《关于不公正贸易行为调查及产业损害救济的法律》6)、《关于不公正贸易行为调查及产业损害救济的法律施行令》7)8)的相关部分作出修订。

Ⅰ.过渡性保障措施概述

中国《入世议定书》第十六条、《中国加入工作组报告书》245-250段规定了过渡性保障措施,该措施的适用应在中国入世后十二年终止。9)

一、适用条件

过渡性保障措施以原产于中国的产品在进口至任何WTO成员领土时,其增长的数量或所依据的条件对生产同类产品或直接竞争产品的国内生产者造成或威胁造成市场扰乱为发动条件。10)
对中国特别保障措施为了防止间接出口,引进了贸易转移作为另外一个发动条件。即如一WTO成员认为另外一个WTO成员以市场扰乱为由采取的行动造成或威胁造成进入其市场的重大贸易转移,则该成员在防止或补救此类贸易转移所必需的限度内,有权针对该产品撤销减让或限制自中国的进口。11)
《保障措施协定》第二条第二款明确规定:“保障措施应针对一正在进口的产品实施,而不考虑其来源”。这明确指出了保障措施应遵循最惠国待遇原则或不歧视原则,即不分产品的来源,对所有国家一视同仁的实施保障措施。《入世议定书》第十六条第一款却规定:“如原产于中国的产品…”意味着任何一个WTO成员都可以专门针对中国产品,有选择性的采取保障措施,从而有权背离《保障措施协定》所规定的“非选择性”。
并且《入世议定书》第十六条第八款增加了贸易转移条款,意味着中国不但要对出口产品给特定成员造成的市场扰乱负责,而且还要对该成员实施保障措施后产生的贸易转移负责。如果有一个WTO成员对某项产品采取保障措施,则可能导致其他WTO成员竞相效仿。

二、审查因素

对中国特别保障措施以中国产品的进口增长、市场扰乱、进口和市场扰乱之间的因果关系为一个发动条件。《入世议定书》第十六条规定市场扰乱应在下列情况下存在:一项产品的进口快速增长,无论是绝对增长还是相对增长,从而构成对生产同类产品或直接竞争产品的国内产业造成实质损害或实质损害威胁的一个重要原因。12) 这里使用的“实质损害”概念在字面上与《反倾销协定》中所使用的实质损害或实质损害威胁相同。而针对不公平贸易的《反倾销协定》中实质损害的概念所要求的损害程度比针对公平贸易的《保障措施协定》中严重损害的概念所要求的损害程度要低。因此,我们不难推出:特别保障措施所要求的损害程度应当比保障措施所要求的损害程度低。
并且按照贸易转移采取的保障措施不需要证明对进口国相关产业造成的“实质损害”,无疑使针对中国的保障措施标准进一步降低。
在认定是否存在市场扰乱时,包括是否存在快速增长的进口产品,无论是绝对增长还是相对增长,与对国内产业的任何实质损害或实质损害威胁之间的因果关系时,受影响的WTO成员应考虑客观因素,包括进口量、进口产品对同类产品或直接竞争产品价格的影响以及此类进口产品对生产同类产品或直接竞争产品的国内产业的影响。13)
而根据《保障措施协定》,在确定增加的进口是否对一国内产业已经或正在威胁造成严重损害的调查中,主管机关应评估影响该产业状况的所有有关的客观和可量化的因素,特别是有关产品按绝对值和相对值计算的进口增加的比率和数量,增加的进口所占国内市场的份额,以及销售水平、产量、生产率、设备利用率、利润和亏损及就业的变化。14)
如此比较,在审查因素方面对中国特别保障措施比一般保障措施少得多,也容易得多。
在确定为防止或补救市场扰乱的行动是否造成或威胁造成重大贸易转移时应适用客观标准,需审查的因素包括:(ⅰ) 进口至WTO进口成员的中国产品市场份额的实际或迫近增长;(ⅱ) 中国或其他WTO成员拟议采取行动的性质或程度;(ⅲ) 由于采取或拟议中的行动造成的来自中国的进口产品的实际或迫近增长;(ⅳ)有关产品在该WTO进口成员市场中的供求关系;(ⅴ) 来自中国的产品对于根据议定书实施特别保障措施的一个或多个WTO成员和对于WTO进口成员的出口程度。15)

三、提前磋商

按过渡性保障措施的规定,在对中国产品采取特别保障措施前,受中国产品影响的WTO成员可请求与中国进行磋商,以期寻求双方满意的解决办法,包括受影响的成员是否应根据《保障措施协定》采取措施。如在这些双边磋商过程中,双方同意原产于中国的进口产品是造成此种情况的原因并有必要采取行动,则中国应采取行动以防止或补救此种市场扰乱。如磋商未能使中国与有关WTO成员在收到磋商请求后六十天内达成协议,则受影响的WTO成员有权在防止或补救此种市场扰乱所必需的限度内,对此类产品撤销减让或限制进口。16)
同样,如一WTO成员认为按过渡性保障措施的规定采取的行动造成或威胁造成进入其市场的重大贸易转移,则该成员可请求与中国和/或有关WTO成员进行磋商,此类磋商应在向保障措施委员会作出通知后30天内举行。如此类磋商未能在作出通知后六十天内使中国与一个或多个有关WTO成员达成协议,则请求进行磋商的WTO成员在防止或补救此类贸易转移所必需的限度内,有权针对该产品撤销减让或限制自中国的进口。17)
从某种程度上说,《保障措施协定》正是为了规范GATT1994第十九条的适用并消除WTO成员之间的“灰色区域”安排而制定的。《保障措施协定》第十一条是专门规范“灰色区”行为的条款,该条第一款(b)项规定:成员不得在出口或进口方面寻求、采取或维持任何自愿出口限制、有序销售安排或任何其他类似措施。这些措施包括单个成员采取的措施以及根据两个或两个以上成员达成的协议、安排和谅解所采取的措施。
而按《入世议定书》的规定,如果中国同意其出口是造成市场扰乱的重要原因,中国应采取诸如自动出口限制等措施以防止或补救此种市场扰乱。即使未经过争端解决机构的争端解决程序,中国也有义务采取自动限制出口等措施。
可以说在一般保障措施18)上所说的提前磋商较对中国特别保障措施上所说的提前磋商而言补偿性质较强。19)

四、措施内容及期限

《入世议定书》规定,作为补救措施,WTO成员有权在防止或补救市场扰乱所必需的限度内,对相关产品撤销减让或限制进口。20) 为处理重大贸易转移而采取的措施将在所涉一个或多个WTO成员对来自中国的进口产品采取的措施终止后不迟于三十天终止。21) 而除有正当理由外,不得在前一次调查结束后少于一年的时间内对同一主题事项进行调查。22)
在保障措施的实施形式方面,《保障措施协定》作出了具体的规定:如果使用数量限制,除非提出明确的正当理由表明为防止或补救严重损害而有必要采用不同的水平,该措施不得导致进口量减少至低于最近一段时间的水平,该水平应为可获得统计数据的、最近三个代表性年份的平均进口量;如果保障措施的预计实施期限超过一年,则应按固定时间间隔逐渐放宽该措施。这两项规定反映了补救损害和便利调整的基本原则。在这方面,《入世议定书》特别保障条款并无类似的规定。因此,如果严格解释《入世议定书》,WTO成员并无义务维持最近一段时间的进口水平或逐渐放宽其所采取的特保措施。
就救济措施期限而言,过渡性保障措施仅规定‘防止或补救此种市场扰乱所必需的限度内’采取措施,而并未具体规定期限。对于延长,也仅规定‘该措施的适用期可以延长,只要该WTO进口成员主管机关确定仍有必要采取行动以防止或补救市场扰乱’,而并未具体规定期限。这些同一般保障措施的最初实施期不得超过四年,即使包括任何临时措施的实施期、最初实施期及任何延长,也不得超过八年23)的规定不同。
《中国加入工作组报告书》246(g)段规定的“除有正当理由外,不得在前一次调查结束后少于一年的时间内对同一主题事项进行调查”的内容只是限制其他WTO成员进行调查的时间,避免其在前一次调查中没有发现市场扰乱而在短时间内再次进行调查。但是,这一条款对于采取特保措施的时间间隔并没有规定。

五、临时措施

《入世议定书》规定,在迟延会造成难以补救的损害的紧急情况下,受影响的WTO成员可根据一项有关进口产品已经造成或威胁造成市场扰乱的初步认定,采取临时保障措施。临时措施的期限不得超过200天。24)
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沈阳市行政机关规范性文件管理规定

辽宁省沈阳市人民政府


沈阳市人民政府令

第 16 号


  《沈阳市行政机关规范性文件管理规定》,业经市政府第十六次常务会议讨论通过,现予公布,自2003年2月1日起施行。

市 长 陈政高
二○○二年十二月十三日


沈阳市行政机关规范性文件管理规定

  第一条 为加强行政机关规范性文件的管理,维护法制统一,促进依法行政,根据国家、省有关规定,结合本市实际,制定本规定。
  第二条 本规定所称规范性文件,是指市政府及其工作部门、各区、县(市)政府根据法律、法规、规章、国家政策和上级行政机关的命令、决定,在其法定权限内,制定发布的适用于本地区或本部门行政管理工作的具有普遍约束力的文件。
  本规定所称市政府工作部门,是指市政府组成部门、办事机构和直属机构,以及由法律、法规或者规章授权制定规范性文件的其他市政府工作机构。
  第三条 规范性文件的起草、审查、决定、发布、解释、备案和清理,适用本规定。
  市政府工作部门和各区、县(市)政府制定发布的不具有普遍约束力的实施方案以及内部工作程序等行政公文,不适用本规定。
  第四条 违反本规定制定的规范性文件以及市政府为完成某个专项任务而设立的临时机构、归口市政府职能部门管理的办事机构和内设机构制定的规范性文件无效。
  第五条 规范性文件的名称一般称“规定”、“办法”、“细则”、“决定”、“通知”、“公告”和“通告”。
  第六条 规范性文件用语应当准确、简洁、通俗,条文内容应当明确、具体,具有可操作性。
  法律、法规和规章已经明确规定的内容,规范性文件原则上不作重复规定。
  规范性文件一般不分章、节。
  第七条 制定规范性文件,应当符合法制统一原则,不得同法律、法规、规章、国家政策和上级行政机关的命令、决定相违背;不得与其他行政机关的管理职能相冲突;不得与其他规范性文件相矛盾,所规定的事项,必须符合本地区、本部门的工作实际。
  第八条 涉及两个以上部门职权范围的事项,制定规章尚不成熟,需要制定规范性文件的,市政府有关部门应当联合制定规范性文件。
  有前款规定情形的,市政府有关部门单独制定的规范性文件无效。
  第九条 制定规范性文件,除法律、法规、规章和上级行政机关规定的事项外,不得设定、变更和撤销审批事项;不得设定、变更和撤销各种收费事项;不得设定、变更和撤销行政处罚和行政强制措施事项。
  第十条 制定规范性文件,由起草单位的法制机构进行初审,经区、县(市)政府常务会议或者市政府工作部门的办公会议讨论通过,单位主要负责人在送审单上签字并加盖公章后按规定报送审查;两个以上单位共同起草的规范性文件,应当由共同起草单位主要负责人在送审单上共同签字并加盖公章后由主办单位负责报送。
  规范性文件的内容涉及其他相关部门职权且又不具备联合制定规范性文件的,应当与其他相关部门进行会签。
  第十一条 市政府法制部门具体负责规范性文件的审查工作。
  第十二条 制定规范性文件,应当在拟发布前25个工作日内将下列材料报送市政府法制部门:
  (一)规范性文件送审单、起草说明各1份;
  (二)规范性文件草案一式3份;
  (三)规范性文件所依据的法律、法规、规章、国家政策和上级行政机关的命令、决定及相关资料1套;
  (四)相关部门会签意见的说明情况1份;
  (五)上述相关资料的电子文本1份。
  第十三条 规范性文件符合本规定第十二条规定的,市政府法制部门应当受理并出具回执,并按照本规定第五条、第六条、第七条、第八条、第九条和第十条规定的内容进行审查,在5个工作日内提出审查意见,并书面通知报送单位。
  相关部门对规范性文件草案提出的不同意见由市政府法制部门进行协调;经协调仍不能取得一致的,由市政府法制部门提出意见,报市人民政府决定。
  第十四条 规范性文件的发布,由报送单位根据市政府法制部门审查的意见自行决定。
  规范性文件发布时,须冠以“业经市人民政府审核同意”字样。
  第十五条 规范性文件的生效日期,应当是在发布之日起5个工作日之后。
  规范性文件必须在发布之日起生效的,应当在报送市政府法制部门审查时说明理由。
  第十六条 规范性文件自发布之日起15日内,发布机关应当将发布的正式文本3份及电子文本1份报市政府法制部门备案;两个以上部门联合制定的规范性文件,由主办部门负责报市政府法制部门备案。
  备案的规范性文件内容如与审查意见不相一致,由市政府法制部门报市政府批准后予以撤销,并通知制定机关。
  第十七条 备案的规范性文件,由市政府法制部门按季公布目录,并统一编入《沈阳市地方性法规规章规范性文件汇编》。
  第十八条 规范性文件的解释权属于规范性文件制定机关。
  第十九条 规范性文件由市政府法制部门定期组织清理。有下列情形之一时,规范性文件制定机关应当及时清理本机关制定的规范性文件,并将清理结果及时报送市政府法制部门:
  (一)制定规范性文件所依据的法律、法规、规章、国家政策和上级行政机关的命令、决定被修改、替代或者废止;
  (二)被本机关制定的新文件所修改、替代或者废止;
  (三)与改革不相适应,不能满足当前形势发展的需要;
  (四)规范的内容已完成或者消失,或执行主体已变更或者消失;
  (五)其他原因应清理的规范性文件。
  第二十条 修改、废止规范性文件的程序,按本规定执行。
  第二十一条 对违反本规定制定的规范性文件,情节严重,或者由于执行无效的规范性文件,损害公民、法人和其他组织合法权益的,由有关部门依法追究单位负责人或直接责任人的行政责任。
  第二十二条 市政府法制部门应当认真履行规范性文件审查备案职责。对只备不审或者审查出问题不予纠正的,追究直接责任人和主要负责人的行政责任。
  第二十三条 本规定自2003年2月1日起施行。沈阳市人民政府办公厅1989年12月21日发布的《沈阳市政府系统规范性文件送审备案试行办法》(沈政办发〔1989〕77号)同时废止。

对TRIPS要求的民事程序及救济的研究

毛峰


内容提要:TRIPS协定第三部分第2节对成员内国司法程序提出了原则性的要求,包括民事、行政程序及救济。本文对协定规定的民事程序及救济的部分进行论述,包括民事程序的原则、证据和信息的提供、民事救济,以及第3节规定的与此相关的临时措施三个方面。
关键词:TRIPS协定 民事程序及救济 临时措施

《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS) 作为乌拉圭回合多边贸易谈判结果的一部分,被列入了世界贸易组织协议附件一的C部分,于1995年7月1日正式生效。它旨在减少国际贸易扭曲与障碍,给予知识产权有效和适当的保护,同时确保实施知识产权的措施和程序不会成为贸易障碍,并通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端。 我国已经加入世界贸易组织,承诺了TRIPS的各项规定,因此,TRIPS的具体规范,对我国知识产权立法、司法以及行政执法都会产生重要影响。TRIPS与以有的知识产权国际公约相比,有其独特的地方,已有的知识产权国际公约极少对执法问题作出规定,但TIRPS第三部分专门规定了知识产权执法问题,其中第2节专门规定了民事和行政程序及救济,第3节规定了与知识产权执法问题相关的临时措施。强化了知识产权执法程序和保护措施,强化了协议的执行措施和争端解决机制,把履行协议保护知识产权与贸易制裁紧密结合在一起。 并且按照世贸组织争端解决机制,成员内国的司法裁决在发生争端时可能作为证明该国违反协定义务的证据使用 。因此,TRIPS中关于知识产权实施的规定具有重要的地位。本文试就该部分规定中民事程序及救济和涉及法院司法中的临时措施进行粗浅的分析和论述。
一、 民事程序的规定
TRIPS第42条规定各成员应当对知识产权持有人 提供有关实施本协定涵盖的任何知识产权的民事司法程序。即对该协定所保护的任何知识产权均应当提供民事司法程序以及司法机关给予的民事救济。TRIPS并不排除成员就知识产权的执法适用行政程序和刑事程序,但成员对是否采用行政程序和刑事程序有选择权。 对于行政程序,TRIPS第49条规定,如由于行政程序对案件是非曲直的裁决而导致责令进行任何民事救济,则此类程序应符合与本节所列原则实质相当的原则。即行政程序对知识产权所进行的民事救济应当与民事程序所进行的救济适用同样的原则。并且,TRIPS第41条第4项规定,诉讼当事方应有机会要求司法机关对最终行政裁定进行审查。这是世界各国对于司法中立地位普遍信赖的必然结果,也是由于TRIPS承认知识产权属私权 ,理当优先适用民事手段进行保护。可以看出,民事程序及其救济处于知识产权保护的核心地位,其对于知识产权的实施的重要性不言而喻。
(一)民事司法程序中公平和公正原则的体现
TRIPS第42条的规定是对41条一般义务所确立的“有关知识产权的实施程序应公平和公正”原则在民事程序及救济中的具体体现。该原则既应具体体现在成员内国民事程序法的规定中,也应体现在成员内国法院审理案件的司法过程中。具体有如下几个方面:
1、被告有权获得及时的和包含足够细节的书面通知,包括权利请求的依据。这是关于被告的知情及答辩权的规定。TRIPS的目的是保护知识产权权利持有人的权益,但是为了体现公平和公正的原则,在民事司法程序中,首先应当使原、被告处于一种平等的地位。这就要求原告在起诉时应向法院提供诉状,诉状中要明确提出其诉讼请求,以及支持其诉讼请求的事实及法律依据,并且列出证据目录。法院在审理前应及时将诉状送达给被告,并告知其答辩的权利。
2、应允许当事方由独立的法律顾问代表出庭,且程序不应制定强制本人出庭的过重要求。在民事程序中,应当允许当事人委托的代理人出庭参与诉讼,本人可以不亲自出庭。由于知识产权的内容包括人身权和财产权两个方面,但是与民法上的人身权并不完全相同,其区别表现在,知识产权人身权是与作者和作品相联系的;作者消亡后,知识产权人身权仍然可以存在;对知识产权人身权的侵害大多表现为直接对作品的侵犯。 因此,原被告争议的是作品,而不直接涉及本人。从法理上,没有必要规定必须本人出庭,从诉讼成本上,也可减少当事人的诉讼负担。符合一般义务的规定 。也可以防止成员以强制本人出庭,加重诉讼负担为壁垒,使权利人放弃诉讼。
3、此类程序的所有当事方均有权证明其权利请求并提供所有相关证据。首先肯定了当事人在知识产权民事诉讼中的请求权。有学者认为权利人可以提起确认之诉、物权之诉与债权之诉,但与一般财产所有权不同,知识产权所有人并不能援用请求恢复原状、返还原物之传统民事救济措施,因为知识产权系非物质形态之精神产物,对其非法使用并不导致对知识产权本身的“损耗”,该种权利侵害无法通过有形的“修复”而恢复原状。由于知识产权具有不同于有体物的特性,侵权人无须有形控制而仅凭“认知”即构成“占有”,这种知识或经验的“占有”无法通过“返还”而回复原有权利状态 。也有学者认为,知识产权请求权包括返还请求权。虽然知识产权侵权人无法占有、控制知识产权,但是通常都从其不法行为中获得了本该权利人得到的利益,其所得利益是没有法律依据的非法利益,是对权利人合法财产的侵占,应当向权利人予以返还。 笔者赞同第二种观点,我国以往的观点认为知识产权纠纷属于侵权之诉,只强调了赔偿损失,甚至把侵权人所获得不法利益作为赔偿的标准,或者当作非法所得由国家没收,这种否认返还或不予返还的做法,使知识产权得不到全面的保护。其次,当事人对其诉讼请求均应当提供相关的证据,即当事人对各自的请求负有举证责任。在第43条有对此的具体规定。
4、该程序应规定一种确认和保护机密信息的方法,除非此点会违背现有的宪法规定的必要条件。在不违背宪法规定的前提下,民事程序应为识别和保护机密信息提供保障措施。TRIPS第39条规定了对未披露信息的保护,,“未披露的信息”即商业秘密指:不为公众所知道的,能为权利人带来经济利益(商业价值)的,经权利人采取了保密措施的经济信息。这种信息还包括提供给政府或政府机构的数据。不仅在立法上要制定相应的保护机制,在民事程序中,也要注意保护权利人的商业秘密。法院对当事人所提供的秘密资料有保密的义务;在当事人提出保密的请求时,应当不公开开庭;在判决书中对涉及商业秘密的部分应简约、概括,不要作不必要的论述。以体现法院司法程序的公证性。
(二)证据和信息提供的规则
TRIPS第43条是关于证据的获得以及司法当局命令提供证据权利的规定,包含两个规则。成员必须在其法律中作出特别的规定,以满足第1项的要求,而对于第二个要求,成员有自由决定权 。
1、证据获得的规则
TRIPS第43条第1项规定,如一当事方已出示可合理获得的足以证明其权利请求的证据,并指明在对方控制之下的与证实其权利请求有关的证据,则司法机关在遵守在适当的情况下可保证保护机密信息条件的前提下,有权命令对方提供此证据。这一规定关于证据是对当事人举证责任的补充。按照举证责任,当事人只对自己的诉讼请求举证,而这一规定授予一方当事人为了证明其权利请求,要求对方提供与其权利请求有关的证据的权利。这一权利的行使必须满足三个条件:第一,一方当事人已经提供了在其获得证据能力范围内的,足以证明其权利存在以及其权利请求成立的证据;第二,一方当事人有证据证明在对方的控制之下,存在证实其权利请求有关的证据,其范围按笔者理解可以是侵权使用的证据、侵权范围的证据、非法获利的证据、共同侵权人的信息等方面;第三,司法机关对命令对方提供的证据必须保证保护机密信息,以免对对方的商业秘密造成危害。这三个条件必须同时具备。这一权利行使的法律后果是司法机关以强制命令的手段向对方取得证据,如果对方不提供要求的证据,则应承担不利的后果。
2、信息提供的规则
TRIPS第43条第2项规定,如一诉讼方在合理期限内不自行且无正当理由拒绝提供或不提供必要的信息,或严重阻碍与一实施行动有关的程序,则一成员可授权司法机关在向其提供信息的基础上,包括由于被拒绝提供信息而受到不利影响的当事方提出的申诉或指控,做出肯定或否定的初步或最终裁决,但应向各当事方提供就指控或证据进行听证的机会。这一规定首先规定了一方当事人主动提供信息应在合理的期限内,以免因一方当事人拒绝提供信息,使诉讼程序或与一实施行动有关的程序无法进行下去,除非一方当事人有正当的理由。其次规定了成员可以授权司法机关根据已经提供的信息,并考虑一方当事人由于被拒绝提供信息而受到的不利影响的基础上,在提供听证机会的前提下,作出初步或最终裁决。即表明司法机关有权以已有的信息为依据,并将一方当事人要求,对方拒不提供的信息视为对一方当事人的不利影响,作出有利于一方当事人的裁决。
二、 民事救济的规定
TRIPS第44条至48条列举了在知识产权民事救济方面对成员的要求,包括:禁止令、赔偿费、其他补救、获得信息的权利、对被告的补偿五个方面。
(一)禁止令
TRIPS第44条第1项规定,司法机关有权责令一当事方停止侵权,特别是有权在海关批准进口后,立即禁止涉及知识产权侵权行为的进口货物进入其管辖范围内的商业渠道。但当事人在知道或应当知道经营这样的商品交易会构成知识产权侵权之前取得或订购的,则成员没有义务给予司法机关这种授权。禁止令可分为临时禁令和永久禁令 ,这项规定的作用一是在于积极的防止、阻止侵权行为的发生,对已经发生的侵害,迅速将其控制在最小的范围之内,防止侵害扩大,制止侵权的继续;二是禁止侵权货物的流通,有利于固定证据,便于在审理时查明侵权事实、侵害的范围、赔偿的数额等。禁止令不是民事程序中的环节,也不是其结果,而是在权利人向法院提出有关权属实体争议的诉讼之前,即可发出禁止令,以及时的制止侵权行为。由于禁止令是对申请人有利的紧急措施,根据公平的原则,法院不能自行作出,必须有权利人的申请。为了防止权利人滥用此项权利给他人造成损害,申请人应当提供担保,不提供担保的,则驳回申请。在发出禁止令的一定期限内,申请人必须就提起关权属实体争议的诉讼,否则解除禁止令。申请有错误的,申请人应赔偿被申请人因禁止令所遭受的损失。被申请的一方也可以提供相当于争议货物价值范围内的财产担保,以使法院解除禁止令。我国的民事诉讼法虽然没有规定法院在当事人提起诉讼之前可以采取此类措施,但是新修改的专利法第61条、著作权法第49条、商标法第57条均以特别法的形式,规定了对法院的此类授权。另外,给予法院的此类授权的行使排除了当事人在知道或应当知道经营这样的商品交易会构成知识产权侵权之前取得或订购的情况,被申请人可以此作为抗辩的理由,如果抗辩理由成立,则法院应当驳回申请人的申请。
TRIPS第44条第2项规定,在符合TRIPS第二部分所规定的未经权利持有人授权的政府使用或政府授权的第三方使用的情况下,成员可以排除适用禁止令的救济,此类情况下的救济仅限于向权利持有人支付适当报酬 。其他情况下必须适用禁止令的救济,如果这类救济与一成员的内国法律不一致,则法院应作出确权判决,并应判决权利人获得适当的补偿。
(二)赔偿费
TRIPS第45条规定,对于故意或有充分理由应知道自己从事侵权活动的侵权人,赔偿费包括两个方面:
TRIPS第45条第1项规定,司法机关应责令侵权人向权利持有人支付足以补偿其因知识产权侵权所受损害的赔偿。这项规定确立的是全面赔偿的原则,包括权利人的直接和间接损失:直接损失主要是权利人在知识产权各项权能下的利益损失;间接损失主要是市场份额萎缩、经营成本提高、客户流失导致可预期的获利减少、为推广包含知识产权的商品而支付的费用等方面。
TRIPS第45条第2项规定,司法机关还有权责令侵权人向权利持有人支付有关费用,其中可包括有关的律师费用。“有关费用”指的是权利人因诉讼而支出的各项费用,包括诉讼费、取证费用、交通费用、律师费用等。在适当的情况下,各成员可授权司法机关判决侵权人向权利人返还其因侵权行为所获得的不法利润或者支付法律所规定的惩罚性的赔偿,这两种方式可以同时适用,也可以选择适用。这项规定使知识产权返还请求权得以成立,法定惩罚性赔偿进一步使因知识产权侵权而支付的代价提高,对侵权人有警示、威慑的作用。
(三)其他法律救济
TRIPS第46条规定了两种其他的法律救济,这两种救济在强度上是很严厉的法律手段,主要针对的是程度严重的侵权行为,适用的前提条件应当是法院经过诉讼程序,已经确认了侵权的成立,并且判决制止侵权人的侵权行为,责令其赔偿后,仍然存在其他第三人制造、销售侵权货物、提供侵权服务的间接侵权行为的情况。对于侵权人制造、销售货物、提供侵权服务的直接侵权行为,在民事程序中,法院判决应当进行了处理。对于冒牌货,除例外情况外,应当适用此类救济,不允许除去非法加贴的商标的货物放行进入商业渠道。此类救济应当在权利人提出申请并经审查后才能适用。在审查此类请求时,应考虑侵权的严重程度与给予的救济以及第三方利益之间的均衡性,以免侵害与救济在程度上不平衡,或者给第三者造成的损失远远超过了申请人的损失,或者在第三者有权向侵权人提出赔偿请求的情况下,由于侵权人的财产状况,其请求无法实现。
1、司法机关有权在不给予任何补偿的情况下,责令将己被发现侵权的货物、服务清除出商业渠道,以避免对权利持有人造成任何损害,或下令将其销毁,除非此点会违背现有的宪法规定的必要条件。对于第三人购买、销售的侵权货物、侵权服务,司法机关可采取查封、扣押、没收、销毁等手段,在流通领域消除侵权影响。如果第三人是明知或应当知道其购买、销售的商品是侵犯知识产权的商品或者其服务侵权,则司法机关有权不给予任何补偿;即使第三人不知道,仍然不给予补偿,第三人应当要求出售商品的侵权人承担瑕疵担保义务,向侵权人提出赔偿的请求。
2、司法机关还有权在不给予任何补偿的情况下,责令将主要用于制造侵权货物的材料和工具清除出商业渠道,以便将产生进一步侵权的风险减少到最低限度。需要指出,材料和工具应当指第三人生产、销售的主要用于制造侵权货物、或者是有意用于制造侵权货物的材料和工具,属于非法的产品。对于这类非法产品,应当禁止其流通。
(四)权利人获得信息的权利
TRIPS第47条规定,各成员可规定,司法机关有权责令侵权人将生产和分销侵权货物或服务过程中涉及的第三方的身份及其分销渠道告知权利持有人,除非此点与侵权的严重程度不相称。这一条规定是否采用,由成员自由决定,不属协定义务。权利人获得此类信息的权利,是为了使46条规定的救济能够顺利实施。
(五)对被告的补偿
TRIPS第48条规定,在一当事方滥用救济措施或行政执法部门及其官员在关知识产权的保护或实施的管理、执法过程中采取或拟采取的行动不当时,应当给另一方当事人补偿。
TRIPS第48条第1项规定补偿的条件是:第一,应一方当事人的要求;第二,其要求的救济措施已经实施;第三,一方当事人滥用了申请救济措施的权利。其后果是,司法机关有权责令该当事方向受到错误禁止或限制的当事方就因此种滥用而受到的损害提供足够的补偿。还必须补偿对方为此支付的费用,可包括适当的律师费。
TRIPS第48条第2项规定,在行政执法中,行政部门及其官员采取法律措施不当时,应当对不当措施的受损害方给予适当救济措施,只有在管理、执法法过程中采取或拟采取的行动是出于善意的情况下,才可以免除此义务。
三、 临时措施的规定
TRIPS第50条规定,司法机关有权责令采取迅速和有效的临时措施,并对适用临时措施的具体程序进行了详细规定。对于作为行政程序的结果而适用的临时措施,该条第8项规定,其程序应符合与本条所列原则实质相当的原则。这里的临时措施是指前面所规定的临时禁令和证据保全措施,是在侵权行为即将、可能发生时,由司法机关或行政机关采取的措施。
1、临时措施的目的:依TRIPS第50条第1项规定,第一,为了制止即将发生的或者存在着发生的危险性的任何知识产权侵权行为;第二,为了固定、保存关于被指控侵权的有关证据,防止该证据可能灭失或以后难以获得的危险发生。
2、当事人申请临时措施的条件:TRIPS第50条第3项规定:第一,举证证明其为合法的权利持有人;第二,举证证明该申请人的权利正在受到侵犯或此种侵权即将发生。第三,提供足以保护被告和防止滥用的保证金或相当的担保。另外,第5项规定,执行临时措施的主管机关可要求申请人提供确认有关货物的其他必要信息。
3、不作预先通知的临时措施:TRIPS第50条第2项规定了在紧急情况下采取临时措施适用程序的例外。在一定情况下,特别是在任何迟延可能对权利持有人造成不可补救的损害时,或存在证据被销毁的显而易见的风险时,司法机关有权采取不作预先通知的临时措施。第4项规定了采取不作预先通知的临时措施时,对受影响各方权利保护。第一,司法机关在执行该措施后,有立刻通知受影响的各方的义务;第二,被申请人对于临时措施有申请复议、听证的权利,但是此项权利必须在收到通知后的一段合理期限内提出,超过则不予审查,并且在复议、听证时不停止临时措施的执行。司法机关审查后应对这些措施是否应进行修改、撤销或维持作出书面裁决。
4、临时措施的撤销或终止生效:TRIPS第50条第6项规定,在不违反第4项规定的通知义务和给予被申请人请求复查权利的前提下,如果申请人没有在合理的期限内提起诉讼,司法机关应被申请人的请求,对所已经采取的临时措施,应当撤销或终止其效力。申请人提起诉讼的合理期限在内国法律允许的情况下,由司法机关确定,如果内国法律未授权司法机关确定,则应依该条规定的期限,不超过20个工作日或31个日历日,以两者中较长的为准。
5、临时措施被撤销或失效的法律后果:TRIPS第50条第7项规定,临时措施被撤销或失效包括两种情况:一是由于申请人没有在合理的期限内提起诉讼;二是被申请人提出复议,司法机关审查后裁决撤销。其后果是,司法机关有权责令申请人就这些措施造成的任何损害向被告提供适当补偿。另外,在采取临时措施之后——即临时措施已经实施完毕——有证据证明不存在知识产权侵权或侵权威胁的,此时无法撤销或使临时措施失效,则应被告请求,司法机关也有权责令申请人就这些措施造成的任何损害向被告提供适当补偿。
通过以上对TRIPS要求的民事程序和救济,以及与此相关的临时措施的研究,可以看出着部分的规定既有对成员的原则性要求,又有具体的操作性规定。有些要求我国的法律已经作出了规定,有些则实质上类似,只是名称不同,还有些我国法律没有规定,或者规定了但是与要求的不一致。我国已经加入了WTO,必然要履行WTO各项法律文件规定的义务,在立法上,会继续向TRIPS要求的靠拢。法院作为国家的审判机关,负有执行法律的职责,因此,除了认真学习TRIPS外,研究如何在审判中正确适用我国法律的规定,并在裁判文书中正确地理解、阐述法律规定,使之符合TRIPS的要求,也是不可忽视的。