流氓软件:游走在法律的边缘/张雨林

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 00:50:28   浏览:9096   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
流氓软件:游走在法律的边缘

张雨林


本文刊发于《中国计算机用户》06年37期

网民们对流氓软件的不满最近达到了高潮——9月4日,北京海淀法院正式受理了由全国各地“流氓软件受害者”组成的网友联盟提起的诉讼案件,此次诉讼是我国第一次以民间团体形式起诉“流氓软件”。这次诉讼在业内产生了重大的影响并成为当前的热点话题。笔者想借此次诉讼中原告提出的法律依据谈一下流氓软件的法律问题。

流氓软件介于合法商业软件和电脑病毒之间的灰色区域,它既不属于正规商业软件,也不属于真正的病毒。正因为它的模糊地位,导致法律难以对它进行有效的定义,这就形成了流氓软件泛滥而法律无法监管的尴尬局面。流氓软件到底违反了哪些现行法律呢?从“流氓软件”第一案——“百度、搜狐、中搜诉8848插件案”看,流氓软件违反了《反不正当竞争法》、《著作权法》相关条款,但这仅仅适用于企业维权。针对广大的个人网络用户,目前比较有代表性的观点认为流氓软件违反了《民法通则》、《消费者权益保护法》。在此次诉讼中,网友(网络个人用户)联盟所依据的法律就是《民法通则》和《消法》中的第八条知情权、第九条选择权、第十条公平交易权、 “财产损害赔偿”。但笔者认为以这两部法律作为诉讼的主要依据多少有些勉强。

对于诉讼中涉及《民法通则》的法律依据,网友联盟的某位负责人在面对媒体采访时谈到:“我们最终确定了以民法中的隐私权和财产权为主要起诉请求的策略。电脑不仅关系到网民的隐私,也涉及虚拟财产的概念,流氓软件任何侵占电脑内存空间,等于对虚拟财产的侵犯”。首先,流氓软件种类繁多,单就其某一类来看,其不必然侵犯用户的隐私权,例如:广告软件、浏览器劫持。而涉及窃取隐私的间谍软件、行为记录软件、恶意共享软件,因技术问题将导致证据难以取得。并且,现阶段我国的民法体系没有把隐私权确认为一种独立的民事权利,对隐私权采取的是间接保护,名誉权是否被侵害成为隐私权是否被侵害的前提条件。虽然最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定:违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。但这对于流氓软件来说,所谓的侵害行为和侵害过程并不适用。其次,虚拟财产因是一种新兴的事物,至今还没有一个严谨的、科学的定义和解释。业界比较认同的是虚拟财产的两种主要表现形式:一是特定网络游戏的玩家资料,即玩家在进行网络游戏过程中所使用的游戏人物和游戏装备。另一种是特定软件的用户资料,主要指网站给网络用户提供的通讯服务载体,例如即时通讯软件、电子邮箱。故“流氓软件任何侵占电脑内存空间,等于对虚拟财产的侵犯”一说并不准确。另对于在诉讼中,网友联盟提出的“财产损害”这一概念并不十分恰当。笔者以为:根据《民法通则》规定,公民的合法财产受法律保护,禁止任何组织或者个人破坏。流氓软件在大量耗费用户电脑的硬盘、内存、CPU 的同时,还会对电脑中的其它软件进行某种程度的修改,侵害的是用户对电脑硬件与软件拥有的财产所有权中的使用权。

再来看该诉讼中是否适用《消费者权益保护法》相关条款。这里需要明确指出的一点是:网络个人用户在上网时和网络信息服务提供商之间并不必然发生消费行为。我国《消法》中明确规定:只有为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务才能成为消费者。构成消费者的要件第一是消费者的消费性质必须是生活消费;第二是消费者的消费客体是进入流通领域、与生活消费有关的商品和商业性服务;第三是消费者与经营者之间要存在以生活消费为目的的交易行为。而流氓软件大多是在网络个人用户浏览网页、注册ID、下载软件等过程中,在用户未经许可或不知情的情况下强制下载并安装,用户与流氓软件发布者之间不存在消费行为。这种情况下,也很难认定流氓软件的发布者构成经营者。所以主动或被动接受流氓软件的网络用户们与流氓软件发布者间很难形成既有法律事实上的消费关系。

从以上分析可以看出,目前要依据《民法通则》和《消法》相关条款来保护网络用户的权利是很困难的。事实上,流氓软件自出生之日起就一直处于法律的边缘地带。在现今法律未对流氓软件做出明确规定的阶段,依据什么法律进行维权成为这起诉讼中最为敏感的部分,法院的判决可能将直接面对这一领域内的法律空白。从这个角度来说,该案件的诉讼意义远远大于判决结果。
下载地址: 点击此处下载

湖州市人民政府办公室关于印发市区政府性投资项目竣工验收管理办法的通知

浙江省湖州市人民政府办公室


湖州市人民政府办公室关于印发市区政府性投资项目竣工验收管理办法的通知

湖政办发〔2010〕51号


各县区人民政府,市府各部门,市直各单位:
  《湖州市区政府性投资项目竣工验收管理办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。
二○一○年五月四日
湖州市区政府性投资项目竣工验收管理办法
第一条 为加强政府性投资项目竣工验收的管理和监督,规范竣工验收行为,确保工程质量,根据《湖州市人民政府关于进一步推进重点建设工作的意见》(湖政发〔2010〕9号)精神和省、市政府投资项目管理办法等规定,特制定本办法。
第二条 政府性投资项目具体包括通过财政预算安排的建设资金,纳入财政预算管理的专项建设资金,政府融资以及利用国债的资金,国际金融组织和外国政府的贷款、赠款,使用国有资产及其经营权所得的国有资产权益收入,土地使用权出让金,法律、法规规定的其他政府性资金投资建设的项目。
第三条 政府性投资项目应当组织竣工验收,未经竣工验收或竣工验收不合格的,不得交付使用、计入固定资产和办理产权登记手续。
第四条 竣工验收是项目建设全过程的一个必要程序,是指项目在完工后、投入使用前,对其工程质量、执行国家和行业强制性标准情况、投资使用情况等事项的全面检查验收,以及对工程建设、设计、施工、监理等工作的综合评价。
第五条 市(区)发改行政主管部门按照审批权限负责政府性投资项目的竣工验收和综合管理,并根据项目的具体情况,可以委托有关部门组织竣工验收工作。按照国家和省有关规定,由项目行政主管部门直接组织竣工验收的,其验收结果应报市(区)发改行政主管部门和财政部门备案。
  财政、国土、规划、环保、审计、安监、消防、人防、档案等有关部门按照各自职责,做好项目竣工验收的相关管理工作。
第六条 竣工验收的主要依据:
  1.国家和省、市有关法律、法规,技术标准、技术规范、质量标准等规定;
  2.批准的项目可行性研究报告;
  3.批准的工程初步设计(实施方案)、施工图纸和设备技术说明书;
  4.批准的招标文件及其合同文本;
  5.批准的变更设计、修正概算等文件。
第七条 竣工验收的条件:
  1.申请竣工验收前,应当先由项目主管部门组织建设、设计、施工、监理、勘察、使用及项目审批部门等有关单位进行初步验收,并出具初步验收报告;
  2.完成批准的项目可行性研究报告、初步设计和投资计划文件中规定的各项建设内容,能够满足使用及功能的发挥;
  3.工程质量经行业质量监督机构评定合格,已出具质量监督报告;
  4.主要工艺设备及配套设施能够按批复的设计要求运行,并达到项目设计目标;
  5.项目经试运行(一般不超过一年),试运行考核各项指标已达到设计能力;
  6.各项设施已按设计要求与主体工程同时建成,并经各相关部门专项验收合格、出具专项验收文件;
  7.编制完成工程结算和竣工财务决算,经有相应资质的单位审查后,报财政和审计行政主管部门审定;
  8.编制项目竣工决算报表并通过审计机关审计;
  9.对超出概算10%以上的项目,已按有关规定办理调概审批手续;
  10.档案制度健全,有完整的项目档案。
  总投资500万元及以下的项目,经市(区)发改行政主管部门同意,可不组织初步验收,直接申请竣工验收。
  第八条 项目基本符合竣工验收条件,但零星土建工程和少数非主要设备未按设计规定的内容全部建成,不影响正常运行的,可组织竣工验收。剩余工程应当按设计留足投资,限期完成。
第九条 具备竣工验收条件的项目,建设单位应当在3个月内提出竣工验收申请。
  竣工验收申请文件应当包括竣工报告、审计报告、竣工财务决算等。
第十条 竣工报告应当规范、完整、真实,并装订成册,应当包括下列主要内容:
  1.项目概况,资金到位、使用及财务管理情况;
  2.土建工程建设情况;
  3.仪器设备购置情况;
  4.制度建设、操作规程及档案情况;
  5.技术经济指标对比分析情况;
  6.专项验收情况及初步验收提出问题的整改情况;
  7.项目实施与试运行期间发现问题的整改情况;
  8.项目效益与建设效果评价,存在的主要问题,验收建议等。
第十一条 市(区)发改行政主管部门应当自受理竣工验收申请报告之日起30个工作日内组织竣工验收。
第十二条 负责项目竣工验收的行政主管部门可根据工程规模大小、复杂程度组成验收委员会或者验收组(以下简称验收组),验收组应当由验收行政主管部门、行业行政主管部门、纪检部门派驻政府性投资项目监察组和财政、规划、土地、审计、人防、消防、环保、档案、国资等部门组成。
  建设单位(或接管单位)、施工单位、监理单位、勘察设计单位应当参加验收工作,并积极配合做好各项竣工验收工作事项。验收组可根据需要,邀请有关鉴定专家参加验收。
第十三条 验收组的主要工作职责:
  1.审查项目是否达到竣工验收、交付使用的要求;
  2.审议通过建设单位提出的竣工报告;
  3.审查竣工决算;
  4.审核检验建设单位整理完成的工程建设文件和技术档案;
  5.检查工程施工情况,审查设计、施工质量。
  对未完工的部分收尾工程,审定其内容、数量、投资和完成期限,该部分实际投资可依据具体情况进行结算,直接列入竣工决算。
  对未完工的部分工程作甩项处理的,应报行政主管部门审查批准,按设计要求和概算缴纳甩项工程二次建设费,并列入竣工决算。
第十四条 验收组应当对竣工验收中发现的主要问题,作出整改决定或者提出解决意见。
  对项目建设的科学性、合理性、合法性做出评价,形成竣工验收意见。
第十五条 项目竣工验收合格后,验收组作出的竣工验收意见,作为办理固定资产移交的依据。建设单位应当及时办理固定资产移交手续,并按有关规定办理产权登记手续。
第十六条 在项目竣工验收活动中滥用职权或者徇私舞弊的单位或者个人,应当依法追究行政责任;情节严重,构成犯罪的,应当依法追究刑事责任;造成损失的,应当承担相应的赔偿责任。
第十七条 本办法自发布之日起执行,中央和省另有规定的从其规定执行。三县可参照执行。
第十八条 本办法由市发改委负责解释。


天津市烟花爆竹安全管理办法

天津市人民政府


天津市烟花爆竹安全管理办法
天津市人民政府


《天津市烟花爆竹安全管理办法》已经市人民政府批准,现予发布施行。


第一条 为了加强烟花爆竹安全管理,维护公共安全,预防和减少火灾、人身伤害事故,根据《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》和有关法律、法规的规定,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 凡在本市行政区域内生产、储存、运输、销售和燃放烟花爆竹,均应遵守本办法。
第三条 本市对烟花爆竹实行严格管理、严格限制、综合治理的原则。
第四条 市公安局是本市烟花爆竹安全管理的主管部门。
各级公安机关依照本办法对烟花爆竹的安全管理实施检查、监督。
各级劳动部门具体负责烟花爆竹生产环节的劳动安全管理工作。
机关、团体、企业事业单位、其他组织和部队,以及居民委员会、村民委员会,应在当地区、县人民政府领导下,配合有关部门做好烟花爆竹安全管理工作。
第五条 本市外环线以内地区每日22时至次日6时禁止燃放烟花爆竹;除夕当晚燃放时间可至次日2时。
本市外环线以外地区禁止燃放烟花爆竹的时间和区域由当地区、县人民政府确定。
第六条 燃放烟花爆竹必须选择安全地点。禁止在下列地点燃放烟花爆竹:
(一)车站、码头、机场、医院、学校、集贸市场、文化娱乐等公共场所;
(二)建筑物的房顶、楼道、阳台、窗口、室内及吊车等施工机械;
(三)变电站、高压线、煤气站、加油站、木材堆、柴草垛、生产储存易燃易爆危险物品的工厂、仓库(货场)及其周围100米的范围内;
(四)山林、苗圃和绿化草坪内;
(五)群众集体活动场所及比赛进行中的体育场馆;
(六)公安机关明令禁止燃放的其他区域。
第七条 本市禁止生产、销售、运输、燃放下列有碍公共安全的烟花爆竹:
(一)摔炮、拉炮、砸炮、旋转、钻天和多响(含双响)的升空爆竹;
(二)手持吐珠类烟花、旋转升空类烟花、玩具枪型烟花及带爆响的地面花;
(三)各种规格的组合花、礼花弹;
(四)长度超过五十毫米,直经超过八毫米的爆竹;
(五)掺用氯酸钾、单发装药量超过零点零五克的爆竹;
(六)掺用氯酸钾的烟花;
(七)公安机关禁止生产、销售和燃放的其他烟花爆竹。
前款第三项规定的烟花爆竹需外销出口时,应当事先经市公安局批准。
第八条 全市性重大庆典活动燃放焰火,必须事先经市公安局审核,报市人民政府批准。其他庆祝活动需要燃放组合花、礼花弹的,由市公安局审批。
第九条 从事生产、储存、运输烟花爆竹的,必须经区(县)公安机关审核,符合安全条件的,报市公安局批准,领取《爆炸物品安全生产许可证》、《爆炸物品储存许可证》、《爆炸物品运输证》。
生产烟花爆竹的,应在投产前将生产品种、技术规范、药物配方,报当地区(县)公安机关,经市公安局审验合格后,方准生产。
禁止个人生产、储存、运输烟花爆竹。
爆炸物品生产、储存许可证,由公安机关按年度进行审验。
第十条 本市对烟花爆竹实行专营专卖制度。由市供销总社确定专营单位,由专营单位统一组织全市货源和批发经营。其采购的品种必须符合本办法第七条的规定,并经市公安局审验合格后,方准投放市场。
第十一条 销售烟花爆竹必须符合下列安全条件:
(一)有土产(日用)杂品、副食的工商营业执照及固定的商店、门市部;
(二)备有相应的消防器材;
(三)存放烟花爆竹应符合规定的安全条件;
(四)必须专人专柜销售、看管。
第十二条 从事销售烟花爆竹的,须持营业执照到当地区(县)公安机关申请办理审批许可手续。
销售专点由商业主管部门和公安机关协商确定。
对符合安全条件的,由市公安局核发《烟花爆竹经销许可证》后,持《烟花爆竹经销许可证》到市供销总社确定的专营单位进货,按规定的地点和时间销售。
第十三条 销售烟花爆竹必须遵守下列规定:
(一)不准走街串巷流动销售;
(二)不准销售未经公安机关审验合格的品种;
(三)不准在展览会、展销会、大型商店(场)、集贸市场和年货市场销售;
(四)禁止设立集中销售烟花爆竹的市场。
第十四条 生产、储存、运输、销售烟花爆竹建立的安全管理制度,必须符合国家和本市有关安全生产规范和治安安全、消防规定。
第十五条 禁止携带烟花爆竹乘坐公共交通工具或在托运的行李包裹和邮件中夹带烟花爆竹。
第十六条 对生产、储存、运输、销售烟花爆竹中存在不安全隐患的,公安机关可以责令限期整改。
第十七条 违反本办法规定,有下列情形之一的,由公安机关没收烟花爆竹,并依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定,处15日以下拘留、200元以下罚款或者警告:
(一)未经公安机关许可生产、储存、运输、销售烟花爆竹的;
(二)生产、储存、运输、销售烟花爆竹违反本办法安全管理规定的;
(三)携带烟花爆竹乘坐公共交通工具或在托运的包裹、邮件中夹带烟花爆竹的;
(四)销售、燃放公安机关明令禁止的烟花爆竹品种的;
(五)在禁止燃放地点、燃放时间燃放烟花爆竹的或在禁止销售的地点销售烟花爆竹的。
第十八条 在生产、销售、储存、运输烟花爆竹中存在不安全隐患,经公安机关责令限期整改,不按期改正的,责令停业整顿;拒不整改的,吊销其许可证。
第十九条 对违反本办法生产、销售、储存、运输、燃放烟花爆竹的,任何单位和个人都有权制止并可向公安机关举报,公安机关接到举报后应及时予以处理。
第二十条 本办法自发布之日起施行。
1989年9月5日市人民政府发布的《天津市烟花爆竹安全管理办法》同时废止。



1997年12月1日