江涌 江苏警官学院法律系 副教授


关键词: 检察权/价值论/形而上学
内容提要: 司法权标准存在先验性，经不起追问；研究缺乏价值论的引导，忽视宪法的罗盘作用；缺乏以普遍联系的、发展的、矛盾发展动力观的唯物辩证法思想为指导，存在孤立、静止、片面地看待问题的形而上学倾向；缺乏实践论引导，比较法的运用过于简单，甚至将本体论当作方法论来对待。


近10年来，关于检察权的属性问题和法律监督的合理性问题，观点之分歧、对立，讨论之活跃、持久在刑诉法的研究中尚不多见。面对纷繁复杂、眼花缭乱的各种声音，有必要跳出学科的束缚，变换视角，冷静地进行哲理性反思。哲学虽然不是“科学的科学”，但以前提批判为思维特点的哲理性反思常常能够发现问题、解决问题。科学史上，“日心说”之于“地心说”，“进化论”之于“创生论”，“非欧几何”之于“欧式几何”，“相对论”和“量子力学”之于“经典物理学”，无不是对人们公认前提大胆批判的成果。因此，“大科学家必然是大哲学家，不是大哲学家难以成为大科学家。”[1]对于社会科学更是如此，马克思、康德、黑格尔、韦伯、哈贝马斯等耀眼的思想家无不更是大哲学家。当我们在研究中踯躅不前、彷徨困惑之际，哲理性反思也许会在混沌中带来灵光的闪耀，让我们眼前一亮。

一、反思之一：本体论的先验性问题

什么是检察权？面对这一本体性追问，归结起来，主要有司法权说、行政权说、司法权与行政权双重属性说、法律监督权说等四大观点。前三种学说基于三权分立的框架，姑且称之为三权分法。法律监督权说与三权分法的视角并不一样，分类标准也不相同，逻辑上倒也不存在冲突、矛盾之处，可以和前面的某一种学说并列。法律监督权论的提出并未终止司法权、行政权之争，如万毅博士就认为“探讨检察权以及检察机关的性质问题，主要是为解决检察权的独立性及其身份保障问题，因此，应当返回问题的始点，回归‘行政权——司法权’这一研究范式。”[2]于是，什么是检察权的问题就转换成什么是司法权的问题。

什么是司法权？司法权的界定标准是什么？持检察权是行政权的学者一般有两种标准，其一是认为“司法权是判断权”，其二是列举司法权的几个特点而将检察权排除在外。“司法权是判断权”的命题似乎并没有什么逻辑上的谬误，但是它能说明什么呢？法官审案固然需要判断，但检察官公诉难道就不需要判断？警察侦查破案难道不需要判断？笔者鲁钝，实在想不出什么样的权力行使不需要判断，立法、军事、外交、行政决策、行政裁决等，哪一样可以不做审慎判断而任意行事？司法权是判断权，是不是意味着需要判断的权力就是司法权呢？

在国内，不知从何时起，“司法权是判断权”的命题忽然成了一些学者的大前提。如有学者直接就在文章的开头写下：“在国家权力结构中，行政权与司法权虽然同属执行权，但两者大有区别。它们之间最本质的区别在于：司法权以判断为本质内容，是判断权，而行政权以管理为本质内容，是管理权。”[3]这大概是国内“司法权是判断权”的较早的权威性表达。至于命题的成立理由，该学者后来在其专著中写道：“‘司法权是判断权’的命题其实无需论证，因为它是一个事实，我们只是将它加以阐释；它是一个常识，我们只是把它加以强调；它是一个真理，我们只是将它加以重申。”[4]优美的排比句掩饰不住内容的空虚，“司法权是判断权”这一命题强烈的先验性跃然纸上。当然，也有学者对“司法权是判断权”的命题做了论述：“司法权之所以是一种判断权，是由以下两个因素决定的：（1）法律非经解释不能适用；（2）案件事实非经证据审查不能确定。”[5]（P9－11）据此标准，不仅检察权是司法权，就连公安机关的职权也是司法权，因为它们都要审查证据、解释法律。所以该论者在其“司法权的理论起点”这一论题最后只能含糊其辞地说：“因此，在这三种权力中，司法权有着最为典型的判断权形态。”[5]（P20）至于什么是“典型的”什么是“非典型的”，为什么“非典型的”权力就不是司法权等接踵而至的问题，论者没有给出答案。

在国外，“司法权是判断权”的命题似乎并没有明确的出处。汉密尔顿说过：“司法部门既无强制、又无意志，而只有判断。”[6]但他并没有说“司法权是判断权”，更没有认为其它权力不需要判断或者有判断的权力就是司法权。众所周知，汉氏所指的司法部门主要是美国的司法部门，并且，其所说“司法部门既无强制，又无意志”显然与事实相悖。将这样的带着“硬伤”的片言只语当作大前提，无疑有失严谨。有学者认为“对于司法权，托克维尔早在100多年就曾直接视为‘判断权’，也就是裁判权的意思。”[7]（P4）顺着论者的指引，详细查阅了托克维尔《论美国的民主》一书的相关章节。托克维尔说：“司法权的第一个特征，表现在所有国家都是对案件进行裁判。”[8]这其实说的是司法权的第一个特征是“案件裁判权”。而“案件裁判权”是不是就等于“判断权”？历史和现实表明，如何裁判案件，不同司法模式下差异甚大，绝不仅仅只是“判断”，并且，托氏没有任何地方说“判断”专属于司法权，而其它权力不需要“判断”。整篇文章，没有地方表达了“司法权是判断权”的命题，更看不出判断权何以成为界定司法权的标准理由。另外，有些学者列举的司法权的特征作为司法权界定的标准也令人困惑。比如有论者认为司法权应当具备终局性、中立性、独立性、消极被动性的特点。[9]还有论者认为司法权应当具备独立性、被动性、公开性、多方参与性、亲历性、集中性、终结性等。[7]（P13）然后将检察权与之比较，认为检察权不是司法权。比较两位学者列出的司法权特征，共同点是终局性、独立性、被动性。两学者的标准明显是针对审判权，且主要是美国的审判权设定的，其论证思路究竟是先有司法权标准，还是从审判权特征中倒推出司法权标准？并且，奇怪的是，公正性居然没有被列为司法权的标准，难道司法不以公正为显著特点？离开了公正，司法还有什么存在意义？可是一旦将公正性列为司法权标准，检察权就同时具备了司法权公正性、独立性两大特点，检察权的司法性是不是反而被强化？另外，如果严格以终局性、独立性、被动性为标准，将会发现符合标准者寥寥无几。英国的上议院是终审法院，法院权力的终局性不能完全成立，其独立性因此也不彻底，英国的法院因此还不能算作司法机关；法国、德国的法官在职权主义的模式下积极主动，明显不符合被动性特点，其法院当然不能算作司法机关；中国的法院积极主动，只有审判独立而无法官独立，有时审案法官还要听命于审判委员会，并且，法院居然还行使执行权，那就更不是司法机关了。那么，只有当下美国的法院才是司法机关，这恐怕有些太骇人听闻吧？即便如此，当美国法官按“藐视法庭罪”行使权力时，被动性似乎也不复存在，更遑论其创设判例之时，难道这世上原来没有司法机关？并且，据此标准，司法权又如何与仲裁权相区分呢？某种意义上说，仲裁权比司法权更具有独立性、被动性、终局性，而仲裁权与司法权的差异其实也不难发现，就是司法权具有国家强制力而仲裁权没有强制力。那为什么不把国家强制性列为司法权的标准之一呢？而一旦将强制性列入司法权特征，检察权无疑是具有国家强制性的，那么，检察权岂不更是司法权了？显然，学者的司法权标准不仅来路不明，而且客观性、逻辑性值得商榷，不能完全排除为了论证的需要，主观上刻意裁剪的嫌疑。

二、反思之二：价值论的缺位性问题

与其追问检察权的本质是什么而莫衷一是，不如厘清中国的检察权是什么，承载着什么样的价值与使命；与其在本体论的泥沼中挣扎，不如以价值论的视角重新审视中国的检察权。不难发现，法律监督权说跟三权分法的分类标准不同，法律监督是检察权行使所要达到的效果和目的，是一种价值性范畴，而三权分法其实是从检察权的行为方式上作的区分。研究检察权属于司法权或者行政权，主要解决的是检察机关应该按哪种权力模式运作的问题。显然，这是目的与方式的区分。因此，探讨法律监督权问题，无需与三权分法相联系。

关于检察权应不应该定位为法律监督权，争论同样激烈。尽管结论各异，但是论者们的研究路径却十分相似，通常是“国外如何、中国如何、历史如何、现实如何，所以应该怎样”的套路，即都是一种在休谟意义上的“从事实到应当”的路径。根据“休谟定理”，规范性的命题不可能基于纯粹的事实性陈述而获得理由。[10]即，不能从“事实”中推导出“应当”。既然法律监督是检察权存在的目的，那么，法律监督权其实就是属于“应当”这样一个价值性范畴，怎么可以仅从“事实”中推导呢？学者们这种“从事实到应当”的方法路径是不是有些单向和片面了呢？显然，价值论处于缺位状态。众所周知，价值是一种客体对主体需要的满足，所以，是否将检察权建构成法律监督权取决于我们这个国家的需要。理论上，众多思想家早就指出监督权力的重要性。弗里德里希·迈内克指出：“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑、面临着逾越正义与道德界线的诱惑。人们可以将它比作附在权力上的一种咒语——它是不可抵抗的。”[11]（P362）“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[12]（P154）现实中，权力滥用、权力腐败的现象时有发生，我国作为一个民主法治的社会主义国家，制约权力、监督权力是责无旁贷、义不容辞的。因此，我国宪法将检察机关定位为法律监督机关，追求一种监督制约权力的价值完全具有正当性。我国1982年《宪法》第129条明确规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”这种明确的宪法定位，已指明了检察机关建设、发展的方向。建构检察权、解释检察权，均应从法律监督的角度进行。但是，在后续的制度建设中并没有按照法律监督机关的标准赋予检察机关各种应有的职权。这种制度跟进的断裂，导致法律监督机关在很长一段时间里名不副实，给人一种法律监督就是诉讼监督的错觉，以至于有学者干脆主张“建立以公诉为龙头的检察职权体系。”[9]制度层面的不足导致检察人员在法律监督工作中也感到法律监督权偏软，实效不足。那么，当普通法律与宪法不一致时该如何应对？是修改宪法适应普通法律，还是完善普通法律支撑宪法？

波斯纳有句名言：“宪法创制者给我们的是一个罗盘，而不是一张蓝图。”[13]宪法作为根本大法，只能指引方向、表达价值，而不能像普通法律那样制定详细的制度规范。在我国，由于种种原因，人们包括有些上层立法者普遍缺乏宪法意识和宪政精神，所以在具体的法律制定中，缺乏紧扣以法律监督为主题的意识，导致大量法律中没有体现出法律监督的目的。但这些并不能证明宪法这个“罗盘”是失灵的，恰恰相反，社会转型中权力滥用、权力腐败的客观存在印证了当年制宪者的深谋远虑。宪法将检察权定位为法律监督权的规定，为我国监督、制约权力，反腐倡廉提供了现成的宪政资源。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”[14]对普通法律尚且如此，对于宪法更应心怀信仰，当现实与宪法不一致之时，我们是轻言否弃宪法迁就现实，还是以宪法为指导改造现实？正如在大海之中，当航线偏离了罗盘的方向时，我们应该是扔掉罗盘按原来的路线继续向前，还是应该按罗盘的指引调整方向？答案不言而喻。

三、反思之三：认识论的形而上学问题

如何认识检察权？如何认识检察权在各国的外在表现及其内在原因？面对这一问题，有着唯物辩证法和形而上学这两种不同的认识方法和思维方式。“唯物辩证法用普遍联系的观点看世界，形而上学则用孤立的观点看世界；唯物辩证法用发展变化的观点看世界，形而上学则用静止不变的观点看世界；唯物辩证法认为矛盾是事物发展的动力，形而上学则否认矛盾的存在。”[15]而如今我国的检察权研究中，有某些形而上学的倾向。

第一，缺乏普遍联系的意识，孤立地看待检察权。检察制度不是孤立的，从法治的角度看，它既是我国的诉讼制度的重要组成，也是我国司法制度的基本部件，同时还是我国宪政制度的有机构成。而从政治的角度看，它不仅是国家惩治犯罪、保护人权的权力运行机制，还是国家防治腐败、统一法制的权力监督机制，是人民当家作主为理念的民主、法治国家制度体系中的必要组成部分。对检察权的研究，不应该也不可能脱离这一大的制度背景。那些认为应当将检察机关简化为公诉机关的观点，显然仅将视野局限在刑事诉讼这一狭窄的领域。这些论者的主要依据往往是英美的检察制度，而不顾不同国家之间政治、法制、社会等客观方面的巨大差异。孤立的视野必然是片面的。孟德斯鸠在谈论“法的精神”时早就说过：“法律应该同已建立或将要建立的政体的性质和原则有关系……法律应该和国家的自然状态有关系……法律应该和政制所能容忍的自由有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律和法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事务的秩序也有关系。”[12]（P6－7）

不少人对于法律监督的理解也很孤立、片面。其一，将法律监督的方向片面地理解为“上级监督下级”。如有论者说：“法理上，法律监督权的内部构造和运作机制表现出两个最显著的特征，即上下性和单向性。在权力位阶中，监督者必定处于上位，被监督者必定处于下位，相互之间的法律地位是非平等的；法律监督行为是针对被监督行为的违法性而实施的法律行为，监督者可以监督被监督者，而被监督者却不能反监督监督者。”[16]这种逻辑显然与我们的日常经验相悖。试想，监察部是行政监察机关，专门从事监督活动，难道它就比其它部委乃至比国务院的法律地位还高吗？事实上，监督至少有三个向度，即上级对下级的监督，平等主体之间的监督，下级对上级的监督。“上级对下级的监督是为了行使管理权，因而具有管理的功能；平等主体之间的监督是为了相互制约，因而具有制衡的功能；下级对上级的监督则是为了提请上级注意自己的行为，具有提示的功能，同时，作为一种民主权利，具有参与管理的功能。”[17]不同向度的监督虽然具体目的并不相同，但根本目的却是一致的，就是防止国家权力的滥用。其二，对于国家的权力监督系统视而不见，将法律监督片面地、孤立地理解为国家唯一的监督机制。有论者说：“谁来监督监督者？这是检察法律监督模式最根本的制度性缺陷。”[16]其实，我国的权力监督系统是多方位、立体的，绝不仅仅只有法律监督这一种机制。并且，法律监督权本身也是受实体法规范、程序法制约的，是一种有限度的、程序性的权力。检察官在公诉活动中监督法官，但检察官自身也受法官的制约，最明显的在于检察官的权力被限定为程序启动权和建议权，实体处置权、决断权主要还是掌握在法官手里。另外，还受被告及其辩护人、受害人以权利方式制约。此外，还有人大监督、政协监督、媒体监督、舆论监督等，检察官如果是党员的话，还要接受党纪监督。置如此严密的监督系统于不顾，担心法律监督权异化为绝对权力不免有些杞人忧天。

第二，缺乏发展意识，静止地看待检察权。我国的检察制度创立时间并不长，文革中还曾经中断，在制度建设、发展的过程中出现某些问题很正常。出现了问题，是研究、解决问题完善制度，还是全盘否定另起炉灶？关键看制度存在的根本条件有没有消失，凸显的问题是否无法解决。我国的检察制度，其存在基础是我国人民当家作主的“议行合一”的政治体制，显然没有任何变化，同时，没有任何证据证明我国的刑事诉讼运行无效或者明显不公，因此，另起炉灶的设想既不严肃，也不认真。事实上，我国检察制度出现的问题都是发展中的问题，都是可以通过研究加以解决的问题。比如，检察机关行政色彩较浓的问题，可以通过加强检察独立的制度保障来解决；对于公诉人当庭监督可能影响法官中立的问题，完全可以通过规范检察机关的监督方式加以解决。不止我国的检察制度应该根据实践动态的改革、完善，其它国家的检察制度也经常作改革完善。不仅检察制度如此，各国大的司法制度的改革同样也处于进行时状态。纵观各国检察制度、诉讼制度，遇有问题即重起炉灶的做法未尝有闻。

第三，缺乏矛盾的发展动力观，错误地对待矛盾。检察机关的法律监督权和法院的独立审判权其实就是一对对立统一的矛盾。法律监督的目的在于防止法官滥用权力，防止司法腐败、司法不公，而独立审判的目的在于防止法官审案受到非法干涉，妨碍司法公正，显然，二者的目的具有同一性。斗争性则表现为检察机关的法律监督行为可能非法干涉法官的独立审判。这显然不是无法调和的矛盾。法官独立审判并不是不接受任何监督，法官同样要接受各种制度的制约，防止司法腐败、司法不公，这就使对于审判的法律监督有了存在的基础。关键在于合理设计法律监督的方式及具体的权限。现在已经从当庭监督改革为庭外监督，有效缓解了控审之间的紧张关系。这就是矛盾推动发展的鲜活例证。另外，矛盾的普遍性告诉我们，即使我们畏惧矛盾、回避矛盾，或全部照搬某些西方国家的模式，矛盾照样存在。邯郸学步、淮橘为枳的教训在我国的法治探索进程中并不少见。孟德斯鸠在周游列国后感叹：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”[12]（P6）

四、反思之四：方法论的简单化、错位性

如何改革、完善我国的检察制度？以实践为检验标准，从实践中来到实践中去，在理论与实践的动态循环中，不断丰富、完善我国的检察制度无疑是正确的方法论。遗憾的是，当下的检察权研究借助实证方法的很少，尤其对于那些语出惊人的批判者们，笔者从未见到有谁通过实证的方法去证明：因为检察机关同时是法律监督机关，所以刑事案件的法官就因此而枉法裁判了，或者刑事诉讼明显不公正了。检察官的存在是不是司法不公、司法腐败的原因？要证明这一点其实很简单，只要比较一下刑庭法官与非刑庭法官“出事”的数字即可见分晓，如果明显高于非刑庭法官，那么结论将变得可信起来。没有任何批判者提出过此类数字。想到这一点很难吗？显然不是。从媒体报道的情况看，“出事”的法官却主要不是刑庭的法官，这些非刑庭的法官下有最基层法院的审判员，上有各级法院的领导。这些是不是反过来证明：检察官的在场正是刑庭法官“出事”少的原因所在？

比较是法学研究的重要方法之一，但比较必须客观、全面。有些学者常以美国为例，认为美国抗辩式的刑事诉讼非常公正，而美国的检察官只是诉讼的当事人而不是法律监督者。事实上，美国人自己却清醒得多。以法律现实主义著称的美国大法官弗兰克对美国的诉讼制度中的“富人游戏”、“司法竞技”现象进行了深刻的批判：“一句话，律师的目标是胜诉，也就是说在斗争中赢得胜利，而不是帮助法院发现事实。”“我们现在的审判模式好比是在一位外科医生做手术的时候，往他的眼睛里撒胡椒粉。”“即使有了世界上最优秀的律师，如果开庭之前没有足够的资金来支持案件所必需的证据调查，一个人可能还是会输掉他本来应当胜诉的案件。”[18]另一位美国大法官弗里德曼在其《法律制度》中多次坦言美国法官的阴暗面，比如“一份底特律交通法院案件的研究发现某人如果穿脏而皱的工作服上法庭比穿笔挺的西服上法庭更有可能被法官投入监狱。”“被告是受害人，法院官僚主义只关心把工作干完，他们处理人就像肉类加工厂处理牛肉。”[19]显然，美国大法官的切身感受打破了美国的司法神话。这给我们对简单比较的研究方法敲响了警钟。

还有更为糟糕的研究方法，这就是将本体论范畴的探讨延伸到方法论之中。关于检察权的本质按三权分法有司法权说、行政权说、司法权与行政权双重属性说等观点。这三种学说哲学上都是一种“理念论”，如果仅作本体论的追问，问题也不大，但学者们却是将其当作方法论来研究，因此，不可避免地带有本质主义、整体主义的缺陷。“理念”的概念，源自柏拉图，是指心灵的眼睛看到的东西，是一种为人理智所认识但又外在于理智的存在，是事物的原型，人们对“理念”的认识、掌握，只能通过“分有”、“摹仿”的途径实现。[20]表面看，“理念论”追问的是检察权的本体论问题，但是，寻找本体只是手段与工具，真正目的仍是通过证成检察权的某种“本质”去引领检察制度的改革与创新。“理念论”事实上转换成了方法论。这一看似不经意的转换，隐藏了难以克服的缺陷，这就是：将部分特征误读为本质，以偏概全，排斥本质以外的特征。

尽管对检察权的本质属性争议很大，但学界对检察权兼具司法权与行政权的特征分歧并不大。这就是检察权同时具备司法权的独立性、公正性特点和行政权的主动性、组织性特征。既然检察权同时具备司法权与行政权的主要特征，将其所谓的“本质”硬性纳入其中的一种难免显得牵强附会，因此，双重属性说相对客观些。但是，将检察权“本质”定性为兼具司法权、行政权的“双重属性”无疑又与“本质”之概念相矛盾，哪里有双重的“本质”呢？“本质”作为事物的原型，也就是“理念”，自然纯之又纯，不应该与其他事物的原型相混淆。一旦混淆，说明所寻找到的“本质”并非真正的“本质”。林钰雄教授就说：“平心而论，司法官署说（即双重属性说）与其说是理论上解决了争论百年的行政官—司法官之争，毋宁说是跳出此一争论的思考窠臼，因为本说并未真正回答传统的提问方式，也不认为此种提问方式有何重大意义或可资解决何等问题。”[21]

以部分特征为本质，实际上就是以局部代替整体、以个性代替共性、以特殊代替普遍。论者在得出“本质”的结论后，再从“本质”出发，将与“本质”不符合的其他特征“改革”掉，即是“理念论”的全部思路!这其实是以事物的一部分特征为依据，去否定、取代事物的另一部分特征。这无异于管中窥豹，盲人摸象，只能误入歧途!这在检察权的研究中表现得淋漓尽致。如主张行政权说的学者，一般先预设司法权的几个特征，如终局性、独立性、被动性等，而检察权只符合独立性这一个特点，不符合终局性、被动性其余两个特点，于是推导出检察权不是司法权，由于三权分法的非此即彼性，检察权只能是行政权，进而主要按行政权的要求作重构。既然只是行政权，独立性特点也不必保留了，司法职能、法律监督职能同样也应淡化、取消。这种纯粹思辨的方法论可以休矣!
　　二审发回重审是指人民法院在二审程序中撤销原审裁判，而将案件发回原审人民法院重新审理的制度。民事二审发回重审制度在诉讼程序中占据重要地位，它不仅是贯彻两审终审原则的具体体现，也是“有错必纠”原则的体现，更是二审人民法院对一审人民法院进行审级监督的一种方式，其在诉讼程序中发挥了一定的积极作用。但民事二审发回重审因其在制度设计和运作中存在着诸多瑕疵而倍受争议。随着民事审判方式改革的推进，我国的二审发回重审制度改革的重要性也凸显出来了。为此，本文对二审发回重审制度的相问题进行研究，提出建立我国民事二审发回重审制度的一些对策，以期纠正二审发回重审在实践中存在的错误。

　　一、民事二审发回重审制度的概念

　　民事二审发回重审是指当事人不服一审法院的判决、裁定而上诉，二审法院经审理后认为一审法院的判决、裁定认定事实错误或事实不清、证据不足或违反法定程序，而将案件发回该一审人民法院，由其另行组成合议庭进行审理的一种制度。

　　二、民事二审发回重审制度的功能定位与价值取向

　　民诉法设置二审发回重审制度，有利于查清案件事实，方便当事人诉讼，维护诉讼主体的合法权益，已经成了诸多大陆法系国家民事诉讼法中的一项重要制度。在我国，人民法院审判案件实行两审终审度，第一审诉讼活动结束以后，因法定事由而开始的第二诉讼程序具有特定的审判监督功能。发回重审制度就是这种审判监督功能的具体体现其功能在于纠正错误、监督程序和救济权利。纠正错误是发回重审的初始功能，通过纠错确保实体处理结果的公正和程序进行过程的公正，即正义不仅应当得到实现，而且应当以人们看得见的方式实现。

　　二审发回重审是为了追求民事诉讼法最基本的价值目标，即：公正与效率。二审发回重审在价值取向上，公正与效率的天平明显向前者倾斜。换言之，当因某种瑕疵而使神圣的公正受到玷污或者有这种危险之虞时，效率应当让位于公正，公正价值的实现处于主导地位。但是，这并不意味着对效率的牺牲是没有限度的，迟来的正义是非正义。随着诉讼爆炸的日益加剧，如果对发回重审的口子放得过宽，那么过多的发回重审不仅使低审级法院更加不堪重负，而且由于发回重审在某种程度上对原审法院的否定，使得司法权威也难免受到不利影响。除此，因发回重审导致诉讼的过度拖延，往往使当事人更加深陷诉讼的囹圄之中，权利义务长期处于不确定状态，对司法的信心逐渐消减。①因此，现代法治国家虽然都在民事司法中规定了发回重审的裁判方式，但也都不约而同地对其进行了相应的限制，公正与效率的协调贯穿于发回重审的产生、设置和运作之中，目的在于追求公正与效率的平衡。

　　三、民事二审发回重审制度的现状及存在的问题

　　1、发回重审的标准模糊，法官自由裁量权过大，发回重审呈现随意性与扩大化的倾向。

　　（1）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足。

　　因事实不清，证据不足而将案件发回重审与民事诉讼的举证原则相矛盾。长期以来，我国的审判活动一直强调“以事实为根据”这一基本的司法原则，要求审判活动尽可能地发现、挖掘案件的客观事实真相，谋求实体上的绝对公正。实际上，这个标准有悖于强化当事人的举证责任的司法要求。②而且二审法院以“事实不清、证据不足”这个标准发回重审，因该项规定较为原则、笼统，在审判实践中较难把握，对案件是否发回重审完全由二审法官自由裁量，很容易造成适用上的混乱。事实上，不少第二审法院动辄以“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足”为由将案件发回一审法院重审，甚至反复以此为由将案件发回重审。很多二审法院对于既可直接改判也可发回重审的案件，在这种情况下发回重审带有很大的主观随意性，发回重审后问题也很难得以解决，诉讼效率和诉讼效果都受到影响。③

　　（2）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决。

　　《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第181条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一，可能影响案件正确判决的，应依照民事诉讼法第153条第1款第（4）项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审：（1）审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；（2）未经开庭审理而作出判决的；（3）适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；（4）其他严重违反法定程序的。”

　　从以上条文可以看出，“其他严重违反法定程序的情形”是一个概括性的兜底条款。实践中，由于法律规定标准模糊，二审法官往往凭借个人的理解和推断即可套用以上条款裁定发回重审，在适用时有十足的弹性。而且第二审法院以原判决违反法定程序为由而发回重审的，没有发回次数上的限制。

　　2、发回重审的法律文书内容过于简单，不利于司法公正。

　　公开的发回重审裁定书记载简略，裁定书中发回重审的理由多用“事实不清，证据不足”、“程序违法”、“适用法律不当”等空泛的套话，对发回重审的真正理由不作详细说明，使当事人无法了解二审法院的处理根据，极易给外界留下法院暗箱操作的口实，④客观上也不利于法官审慎采取发回重审措施。而在法院内部使用的发回重审函中，往往阐明了要收集哪些证据、查清哪些事实，还包括怎样适用法律，甚至是如何裁判等等，对当事人而言有违程序公正。而且，过分具体、细致的发回重审函 会超出审判指导的合理范围，在一定程度上影响一审法院的独立审判。

　　3、发回重审制度诉讼周期过度延长，加重了当事人的负担，未体现诉讼效率。

　　一个适用普通程序审理的民事案件经过一审，二审，发回重审，所需的时间一般是15个月（一审6个月+二审3个月+发回重审6个月），有特殊情况的，经本院院长批准和上级法院批准还可以延长达到21个月，甚至更长。如此漫长的诉讼之路，不仅花费当事人大量的人力、物力、财力、精力，不利于对当事人合法权益的保护，也会浪费过多的司法资源，牺牲诉讼效率。⑤因诉讼周期过长会带来两方面的影响：一是造成当事人私人成本的增加，二是造成法律秩序的不稳定。

　　4、发回重审制度忽视了当事人的程序选择权。

　　当事人是程序的主体，民事诉讼程序的设计与运作应当尊重当事人的程序主体地位。第二审法院在对上诉案件的审理过程中，发现原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足的，在裁定撤销原判决，发回重审还是决定由本院依法改判时，应当听取当事人的意见，如果当事人放弃审级利益，要求第二审法院改判的话，就没有必要发回重审了。⑥现行的发回重审制度中，上诉案件是否发回重审，由第二审法院决定，根本不听取当事人的意见，当事人没有发表意见的机会，当事人不享有程序选择权。

　　四、完善我国民事二审发回重审制度

　　1、重新确立发回重审的标准，可以将发回重审的案件分为法定的发回重审和裁量的发回重审，并以列举的方式列明法定的发回重审的案件。

　　如前所述,我国民事二审发回重审标准模糊,法官自由裁量权大,呈现随意性和扩大化的倾向,有必要以列举的方式列明哪些案件发回重审,即法定的发回重审,可以借鉴德国民事二审法定发回重审的案件，结合我国的民诉法，法定的发回重审的情形应当包括：二审法院撤销一审法院驳回起诉判决；对代理人为诉讼行为欠缺必要授权的；主要证据未经质证直接作为认定案件事实的依据的；一审判决未审理、判决的诉讼请求部分；一审判决不准离婚，二审法院认为应当判离且调解不成；必须参加诉讼的当事人未参加诉讼。⑦至于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条第（二）项关于“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”规定的“新证据”，尽管可能使二审法院认为“案件事实不清”，但我们认为“新证据”不能成为发回重审的理由。因为新的证据的出现均非当事人主观意志所能及的范围，无论对于原告、被告还是第三人来说，都是无可奈何的。既然一审这个新证据没有出现，只能说明新证据对其有利的一方当事人举证能力缺失或者他所述理由不能足以使法官信服应行调查之举，那么对于一个具有“期间”限制的案件来说，我们不能等待他具备完备的举证能力或者“撞大运”使法官信服了，再将案件发回去重新审一次，因为这对另一方当事人来说是极为不公的。

　　2、改革发回重审裁定书的制作，逐步取消“内部函”。

　　二审法院作出的发回重审裁定仅是对发回重审理由作很简略的阐述，即“程序违法”、“事实不清”或者“适用法律错误”等概括性的语言。笔者认为要在发回重审裁定中明确指出撤销原判发回重审的法律依据和理由，并具体指出原判决的错误之处，对于原判事实不清、证据不足，或者违反法律规定的诉讼程序的情形要予以列明，以加强对案件重审的指导。司法实践中大多是把发回重审的理由和具体要求在发回重审内部函中写明，但这对于重审法院和当事人均没有约束力，从而导致二审法院通过发回重审制度对一审的审级监督和审判指导的功能未能充分发挥。因此，除特殊情况外，二审法院应在发回重审裁定中具体说明发回重审的理由和要求，而不应向原审法院另行附函说明。上级法院这种上级对下级法院的“内部函”属于内部“秘密”，秘而不宣，是对外不公开的，案件当事人无法知悉。而且这种“内部函”的作法，没有法律依据，因此，对一审法官没有约束力。这种作法违背公开、公平、公正的理念和价值取向，也不符合民事审判方式改革的目标要求。而且，对发回重审理由的神秘化往往会给当事人造成很大的想象空间，由于当事人不了解二审法院发回重审的具体理由，容易造成重审案件的再次上诉。为此，应当将二审发回重审的事实和理由在规定书中写明，这样既有利于二审法院指导一审法院裁判，又有利于统一执法尺度，防止二审结果因人而异，也使发回重审事由处于公开监督状态，避免司法以外的因素对二审的不当影响。

　　3、加强对发回重审案件审理周期的管理。