新疆维吾尔自治区人大常委会


深圳经济特区劳务工条例
新疆维吾尔自治区人大常委会


（1993年5月28日广东省深圳市第一届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过 1993年6月22日公布 1993年10月1日起施行）

目 录

第一章 总 则
第二章 招用劳务工的条件和程序
第三章 劳动合同
第四章 工作时间和休假
第五章 劳动报酬和社会保险
第六章 劳动安全与卫生
第七章 劳动监督和劳动争议处理
第八章 附 则

第一章 总 则
第一条 为保障劳务工和用人单位的合法权益，规范用人单位的用工行为，促进深圳经济特区（以下简称特区）的经济发展，制定本条例。
第二条 本条例所称劳务工是指没有特区常住户口、被用人单位招用的工人。
本条例所称用人单位是指特区内的招用劳务工的企业、事业单位、国家机关、社会团体、个体工商户和专业户。
第三条 用人单位招用劳务工，应与劳务工订立劳动合同。劳动合同，应采用书面形式。
订立劳动合同，应遵守法律、法规的规定，贯彻自愿、平等、协商一致的原则。
第四条 用人单位不得因无特区常住户口而在劳动报酬、工作时间和其他劳动条件方面对劳务工实行差别待遇。
第五条 劳务工有权根据《中华人民共和国工会法》的规定参加和组织工会。
第六条 劳务工的人身权利和其他合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。
第七条 用人单位和劳务工应严格遵守有关劳动保护、劳动安全卫生的法律、法规和规章。
用人单位应加强对女工和已满十六周岁未满十八周岁的未成年工的特殊劳动保护。
第八条 严禁招用未满十六周岁的童工。
第九条 本条例由深圳市劳动行政主管部门（以下简称劳动部门）负责组织实施和监督检查。

第二章 招用劳务工的条件和程序
第十条 用人单位招用劳务工，应具备法律、法规规定的各项劳动保护、安全卫生生产条件，具有按期支付劳动报酬、提供社会保险福利待遇的能力。
第十一条 用人单位应为劳务工提供必要的生活卫生条件。
未提供前款条件的，用人单位应给予劳务工相应的补偿。
第十二条 劳务工应具备以下条件：年满十六周岁、身体健康、具有初中文化程度、现实表现好。但法律、法规另有规定的，从其规定。
第十三条 用人单位不得招用已与其他单位签订劳动合同而擅自离职的劳务工。
已解除劳动合同并承担了违约责任的劳务工，不受前款规定限制。
违反第一款规定的，应立即辞退；故意招用擅自离职的劳务工，给原单位造成损失的，用人单位应与劳务工承担连带赔偿责任。
第十四条 用人单位招用劳务工前，应向劳动部门提出申请，说明招工理由、招工人数和招工地区。
劳动部门应自接到申请之日起十五日内作出答复；逾期不答复的，即视为批准，劳动部门应予办理有关招工手续。
违反第一款规定，擅自招用劳务工的，应责令限期清退，并对用人单位按擅自招用人数处以每人每月三百元罚款。不足一个月的，按一个月计算。情节严重的，责令其停业整顿或由工商行政管理部门吊销其营业执照。
第十五条 劳动部门批准招用劳务工后，用人单位应与劳务工在其上岗之前签订劳动合同。
用人单位需对劳务工进行培训或试用的，应与劳务工在培训或试用之前签订劳动合同。
第十六条 用人单位应自劳动合同签订之日起二十日内到劳动部门办理用工手续，并按有关规定到公安机关办理暂住手续。
未按前款规定办理用工手续的，应限期补办，并对用人单位按招用人数处以每人每月一百元罚款。不足一个月的，按一个月计算。未按规定办理暂住手续的，由公安机关按有关规定处理。
第十七条 用人单位招用劳务工，不得收取报名费及押金，不得将特区暂住人口管理费和用人单位应负担的社会保险金转嫁劳务工负担，不得强制劳务工向本单位投资。
违反前款规定，收取报名费、押金的，应返还所收款项，并对用人单位处以所收金额总数十倍的罚款；将特区暂住人口管理费和应负担的社会保险金转嫁劳务工负担，或强制劳务工向本单位投资的，应责令返还所收款项，并对用人单位处以所转嫁费用或投资金额总数两倍的罚款。
第十八条 劳动部门及其工作人员在下达招工指标、办理用工手续过程中，应严格依法办事，不得滥用职权、以权谋私。
违反前款规定的，追究负有责任的领导人员和直接责任人员的行政责任；给用人单位或劳务工造成损失的，劳动部门应负赔偿责任；构成犯罪的，由司法机关依法追究有关责任人员的刑事责任。

第三章 劳动合同
第十九条 劳动合同应包括下列内容：
（一）劳务工的生产（工作）任务；
（二）劳动合同期限；
（三）劳动条件；
（四）劳动纪律；
（五）劳动报酬及支付方式、支付时间；
（六）社会保险、福利待遇和必要生活卫生条件；
（七）违约责任；
（八）双方认为需要约定的其他事项。
第二十条 劳动合同依法成立，当事人必须全面履行，任何一方不得擅自变更或解除劳动合同。
当事人一方不按劳动合同规定履行劳动合同的，另一方有权要求履行，并有权要求赔偿损失。
第二十一条 当事人协商一致，可以变更或解除劳动合同。
第二十二条 劳动合同期满，即告终止。
用人单位继续招用劳务工的，应于合同期满前与劳务工续签劳动合同，并按本条例第十六条第一款的规定办理用工手续。

用人单位不按规定续办用工手续的，按本条例第十六条第二款的规定处理。
第二十三条 有下列情形之一的，劳务工可以辞职，解除劳动合同：
（一）用人单位侵犯劳务工人身权利的；
（二）用人单位不按劳动合同规定支付劳动报酬的；
（三）经劳动保护、劳动卫生监督机构确认，用人单位劳动安全卫生条件不符合法律、法规规定标准的；
（四）用人单位强迫劳务工超过法定工作时间加班加点的；
（五）用人单位不给劳务工法定假期待遇的；
（六）用人单位不按规定提供必要生活卫生条件的；
（七）应征服兵役的；
（八）考取中等以上专业学校的；
（九）到香港、澳门、台湾地区或国外合法定居的；
（十）其他正当理由。
第二十四条 劳务工有下列情形之一的，用人单位可以辞退，解除劳动合同：
（一）培训期满，不符合录用条件的；
（二）患病或非因工负伤，医疗期满后仍未痊愈或虽已痊愈但不能从事原工作的；
（三）经常迟到、早退、旷工、消极怠工的；
（四）故意损坏设备、工具，浪费原材料、能源的；
（五）服务态度恶劣，严重损害消费者利益或用人单位声誉的；
（六）持非法取得的《特种作业人员操作证》、《技术等级证书》或《技师合格证书》上岗的；
（七）违反操作规程和安全规程，违章作业造成他人伤亡或财产损失的；
（八）有违反治安管理行为或其他违法行为的；
（九）法律、法规规定的其他情形。
第二十五条 有下列情形之一的，劳动合同自行解除：
（一）用人单位依法被宣告破产的；
（二）用人单位依法解散或依法被撤销的；
（三）劳务工被劳动教养或判刑的；
（四）劳务工死亡的；
（五）法律、法规规定的其他情形。
第二十六条 劳务工根据本条例第二十三条第（八）、（九）、（十）项辞职或用人单位根据本条例第二十四条第（二）项辞退劳务工，应提前一个月通知对方。
劳务工或用人单位违反前款规定的，应支付对方该劳务工当年一个月月平均工资的补偿金。
第二十七条 劳务工有下列情形之一的，用人单位不得解除劳动合同：
（一）患病或非因工负伤在规定医疗期内的；
（二）因工伤、职业病经医院证明需治疗、疗养的，医疗终结后经市医务劳动鉴定委员会确认尚能工作并且在合同期内的；
（三）女工在怀孕期、产期、哺乳期内的；
（四）法律、法规规定的其他情形。
第二十八条 有下列情形之一的，用人单位应发给劳务工补助费：
（一）合同期满终止劳动合同的；
（二）经双方协商同意解除劳动合同的；
（三）依本条例第二十三条规定解除劳动合同的；
（四）依本条例第二十四条第（二）项规定解除劳动合同的；
（五）依本条例第二十五条第（二）项规定自行解除劳动合同的。
补助费标准按劳务工在本单位的工作年限计算：每满一年的，发给劳务工本人当年一个月的月平均工资；满半年不满一年的，按一年计发；不满半年的，发给半个月的月平均工资。
第二十九条 下列劳动合同为无效劳动合同：
（一）违反法律、法规规定的；
（二）违反国家利益和社会公共利益的。
无效的劳动合同，从订立时起就没有法律约束力。
无效劳动合同的确认权，归劳动部门和人民法院。
第三十条 劳动合同部分无效的，如果不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效。
第三十一条 劳动合同被确认无效的，有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应各自承担相应的责任。

第四章 工作时间和休假
第三十二条 劳务工每周工作时间不得超过六日，每日正常工作时间不得超过八小时，每周工作总时数不得超过四十八小时。从事有毒有害作业或繁重体力劳动的，每日正常工作时间应相应缩短。
工作性质不受固定工作时间限制和实行无定时工作日制的劳务工，其每日正常工作时间可适当调整。但每周工作总时数仍以四十八小时为限。
正常工作时间跨两日的，合并计算。
违反第一、二款规定的，应责令立即改正，并可对用人单位按擅自延长工作时间的劳务工人数处以每人每小时十元罚款。

第三十三条 用人单位安排劳务工加班加点的，每人每月不得超过四十八小时，每次班后加点不得超过四小时。
加班加点需超过前款规定时间限度的，应征得劳务工本人和本单位工会或上一级工会同意，并报劳动部门备案。
违反第一、二款规定的，按本条例第三十二条第四款的规定处理。
第三十四条 劳务工享受下列休假待遇：
（一）国家规定的法定节日为有薪假日。节日适逢公休假日的，应当顺延补假；
（二）劳务工在用人单位工作满一年仍继续留用的，其探亲假期及待遇参照《国务院关于职工探亲待遇的规定》执行；
（三）劳务工结婚或配偶、直系亲属死亡的，婚丧假为三日，晚婚假按有关规定办理，假期内工资照发。
（四）劳务工产假按国务院《女职工劳动保护规定》执行，假期内工资照发。怀孕期检查费、接生费、流产费由用人单位报销。
第三十五条 劳务工患病或非因工负伤，停工医疗期限按其在本单位工作年限确定。不满一年的，为累计十五日；满一年的，从第二年起每年增加十五日，但最长不超过九十日。
前款规定的医疗期内，用人单位应按规定支付劳务工的病、伤假工资。

第五章 劳动报酬和社会保险
第三十六条 劳务工的工资由用人单位按其工作岗位、技术水平以及劳动成绩等与劳务工本人协商确定，但不得低于深圳市人民政府公布的当年最低工资标准。
劳务工的工资低于最低工资标准的，除责令补足外，对低于部分每日按其总额的1％补偿劳务工，并对用人单位处以低于部分总额两倍的罚款。
第三十七条 用人单位安排加班加点，应按下列标准发给劳务工加班加点工资：
（一）法定节日和平时当日二十二时至次日六时加班加点的，为劳务工当月工资日、时平均数的200％，或计件单价的200％；
（二）前项规定以外时间加班加点的，为劳务工当月工资日、时平均数的150％，或计件单价的150％。
加班加点后，劳务工本人要求补休的，用人单位可安排同等的补休时间，不发加班加点工资。
低于第一款规定的标准发加班加点工资的，应责令补足，并对用人单位处以低于部分总额两倍的罚款。
第三十八条 用人单位每月至少定期发放一次工资。
延期发放工资的，应责令补发；迟延六日以上的，从第六日起每日按拖欠工资数额的1％赔偿劳务工损失，并对用人单位按被拖欠工资的劳务工人数处以每人每次五十元罚款。
第三十九条 用人单位停工，应发给劳务工停工津贴。
第四十条 用人单位和劳务工必须按规定参加社会保险，按期缴交保险金。
第四十一条 劳务工因工负伤、致残或死亡的，其医疗费和补偿金由市社会保险机构按规定支付。未参加工伤保险的，用人单位应按深圳市有关工伤保险规定的标准支付医疗费和补偿金，补交当年度工伤保险费，并按规定缴纳滞纳金。
第四十二条 劳务工因病或非因工死亡的，其丧葬补助费和抚恤金由市社会保险机构按规定支付。未参加社会保险的，用人单位应按国家有关规定支付各项费用。

第六章 劳动安全与卫生
第四十三条 劳务工从事特种作业的，必须凭依法取得的《特种作业人员操作证》上岗。
劳务工从事技术工作的，必须凭依法取得的《技术等级证书》、《技师合格证书》上岗。
用人单位违反第一、二款规定的，应责令立即改正；拒不改正的，对用人单位处以五千元以上一万元以下罚款，并可责令其停业整顿；情节严重的，由工商行政管理部门吊销其营业执照。
第四十四条 严禁安排未成年工从事过重、有毒、有害的劳动或危险作业。
违反前款规定的，应责令立即改正，并对用人单位处以五千元以上一万元以下罚款；情节严重的，责令其停业整顿或由工商行政管理部门吊销其营业执照。
第四十五条 用人单位对从事有毒有害作业的劳务工，应进行上岗前健康检查和上岗后定期职业性健康检查，并建立健康档案。
前款规定的检查费用由用人单位负担。
第四十六条 用人单位发现劳务工职业中毒或患职业病，必须按照法律、法规有关职业中毒和职业病报告的规定，及时报告，并接受有关部门对事故的调查和处理。对职业中毒和职业病患者，应积极治疗，妥善安置。
第四十七条 劳务工在劳动过程中发生伤亡事故的，用人单位必须立即组织抢救，并按法律、法规有关职工伤亡事故报告和处理的规定，报告事故情况，接受有关部门对事故的调查和处理。用人单位不得破坏事故现场，不得隐瞒、虚报或延迟上报。

第七章 劳动监督和劳动争议处理
第四十八条 劳动监督工作由劳动保护和劳动卫生监督机构（以下简称劳动监督机构）负责。
第四十九条 劳动监督机构派出的两名或两名以上劳动监督员，凭有效证件，有权向用人单位调阅劳动用工的有关资料，询问有关情况，或进入用人单位现场检查。用人单位有义务配合，不得阻挠。
违反前款规定，阻挠或拒绝劳动监督员执行监督公务，未使用暴力、威胁方法的，由公安机关对直接责任人按《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处理；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第五十条 劳动监督机构对当事人处以罚款，应当发出《罚款通知书》。当事人应自接到通知书之日起十五日内，如数缴交。劳动监督机构收款后，应给当事人开具财政部门统一印制的罚款收据。执罚所收款项，除法律、法规另有规定外，全部上缴同级财政部门。
第五十一条 当事人不服区或市劳动监督机构的处罚决定的，可分别向市劳动监督机构或深圳市人民政府行政复议机关申请复议，也可以直接向人民法院提起诉讼。
当事人逾期不申请复议或不起诉，又不履行处罚决定的，由劳动监督机构或复议机关申请人民法院强制执行。
第五十二条 劳动监督机构及其工作人员在监督本条例实施过程中，应严格依法办事，不得滥用职权、以权谋私。
违反前款规定的，追究负有责任的领导人员和直接责任人员的行政责任；给用人单位造成损失的，劳动监督机构应负赔偿责任；构成犯罪的，由司法机关依法追究有关责任人员的刑事责任。
第五十三条 劳务工与用人单位发生劳动争议，可向本单位劳动争议调解委员会（小组）申请调解。不愿调解或调解不成的，任何一方都可向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可依法向人民法院提起诉讼。

第八章 附 则
第五十四条 来特区就业的香港、澳门、台湾居民和外国公民，不适用本条例。
第五十五条 深圳市人民政府可依据本条例制定实施细则。
第五十六条 本条例自1993年10月1日起实施。



1993年6月22日
关键词: 单位累犯；人身危险性；理论剖析；现实问题
内容提要: 单位作为承担刑事责任的主体类型同样具有人身危险性，这是单位累犯成立的实质根据和解决单位累犯实践问题的基点。单位主管人员或直接责任人员的变动，不能改变单位的整体性人格实体，只要单位主体的人身危险性无根本性消减，单位累犯的成立就有正当根据。单位犯罪的整体性与刑罚承担的独立性，是理解单位累犯刑度条件以及前罪刑罚是否执行完毕的关键。单位累犯之下的主管人员或直接责任人员的缓刑与假释适用，应当根据其人身危险性的现实情形另行审慎判断。


　单位主体被纳入刑事责任的体系之中，并不顺其自然地就默认了单位与自然人拥有相同的刑事归责原则与刑罚适用制度。单位的复杂结构是否定单位累犯成立的实质性理由吗？基于单位主体的人身危险性可以剖析单位累犯吗？笔者基于单位累犯肯定说的立场，从人身危险性的基点出发，对单位累犯的理论根据与现实问题提出自己的“抛砖性”设想。{1}

　 一、前置条件：单位累犯探讨的基点

　 单位累犯的探讨必须建基于三个前提性条件：肯定单位成立犯罪、单位主体的整体性、单位主体的人格特性。只有厘清了这三个前提，单位累犯才有进一步探讨的余地和建构的现实可能。令人遗憾的是，长期以来，围绕着单位累犯肯定论与否定论的分歧仍然存在，究其根本原因，毫无疑问正是共同话语平台的缺失导致了双方自说自话的现有处境。

　 单位主体的人身危险性与自然人主体一样，是初犯可能性与再犯可能性的统一。{2}既然单位作为犯罪主体已经被纳入刑法规定之中，且自然人累犯毫无异议，根据刑事理念进行自然的逻辑推导，则单位累犯的成立在应然层面上也是顺理成章之事。因此，如果我们仍然纠缠于单位能否成立犯罪的旧有层面，并以此来否定单位累犯的成立，这实质上是回到犯罪主体究竟能否包括单位的陈旧老路上，此种学术资源的浪费对单位累犯的研究并无任何益处。

　 应当肯定的是，单位因其机构与自然人的组合而有不同于自然人的结构特征，由多方混合而成的结构层次告诉我们，整体性是单位的外在显现也是其内在机能的源泉。正如学者所言，“单位是人格化的社会系统，是一个有机的整体。”{3}“单位作为一个社会系统，其首要特征是其整体性，在法律关系中，它以这种整体性出现。”{4}从学者的上述言论中，肯定单位整体性的论点清晰可见。累犯本是前后犯罪历时性考察的结果，单位组合结构的层次性与累犯的动态性使得单位累犯的研究更显艰深。这一现状从侧面提醒并告诫我们，单位复杂的内在结构必须从整体层面予以仔细剖析，单位累犯的建构同样要以其整体性作为分析与评判的关键。

　 肯定单位累犯的成立，就是要在明确主张单位人格特性的基础上，对单位累犯进行理论上的论证与重构。单位主体是其内在人格实体一致性和连续性的自我表达，在市场经济的外在环境中，正是因为肯定单位人格的客观实在性才赋予了其独立从事各项活动的权能。单位“这个特定的社会系统，作为法律所确认的人，也像自然人一样，具有独立的人格，具有权利能力和行为能力，它在社会生活中，以特定的社会关系主体的身份，并以自己的名义独立地决定和处理它与周围自然人或法人的相互关系，独立地进行经济活动和社会活动，行使自己的权利和履行自己的义务，以自己的名义在法院起诉和应诉，它甚至有自己的生命，可以出生和死亡。”{5}可以说，在市场经济日趋成熟且单位参与日益频繁的时下，在法律体系中认可单位主体的人格特性是理性选择的必然结果。

　 累犯制度是刑罚具体运用的重要内容，而单位主体的人身危险性是刑罚预防单位再次犯罪的根据所在。正是因为单位主体的人格特性与整体性特征，我们才肯定了单位主体人身危险性的客观性，也正是由于单位主体人身危险性的存在，我们才可以设立单位累犯制度，并有对单位从重处罚之必要，才知道“犯人之刑罚反应力薄弱，前科之刑未能收刑罚预期之效果，故不得不设此规定”{6}“这样一来，我们便把以前没有弄清楚的一个概念，即犯罪人的社会危险状态的概念，提到了首要的地位，用危险状态代替了被禁止的一定行为的专有概念。”{7}

　 笔者认为，单位主体的人身危险性包括广度上的人身危险性与量度上的人身危险性，前者主要指单位主体的哪些行为征表单位主体具有初犯可能性与再犯可能性；后者主要是指单位主体的哪些行为征表单位在犯罪后再犯可能性增大或减小的趋势。从单位主体的人身危险性出发，我们必须同时考察单位主体人身危险性质的规定性与量的变动情形，以达到对单位累犯认定时的准确无误，防止以表面的重复性犯罪行为作为单位累犯的实质根据。同时，关注单位主体人身危险性量的变动或增减幅度，从而更好地体现罪刑均衡原则，{8}使法官在评判累犯的成立与否或是否从重处罚时，注重单位主体人身危险性变动情况的考察，实现量刑个别化与实质公正，达致与罪刑均衡的内在精神相契合。

　 二、结构剖析：人身危险性视域下的单位累犯

　 既然单位主体的人身危险性呈动态性与开放性的特征，那么单位主体人身危险性也具有比自然人主体更大的复杂性。原因在于，单位主体是一个人格化的社会系统，它是相互联系、相互作用的诸要素按一定方式组成的特定性能的统一整体。{9}这样一来，就会出现两个方面的必须予以考虑的问题：第一，“单罚制”是否是对单位犯罪中的单位机构免除刑事责任？“单罚制”的现实存在是否是对单位人身危险性的否定？以单罚制作为刑事责任的承担前提时，单位累犯的理论性是否难以自足？第二，在单位与单位、单位与自然人之间交往频繁，且单位之下自然人流动频繁的今天，如果单位内部的主管人员或直接责任人员发生了结构性变化，单位主管人员或直接责任人员作为自然人人身危险性的客观存在，可否作为单位累犯的存在理由？即单位主管人员或直接责任人员的人身危险性与单位整体性的人身危险性如何进行对接？

　 关于第一个问题，涉及到单位主管人员或直接责任人员承担刑事责任与单位承担刑事责任的关系问题。在单位累犯中，其前后犯的刑罚可能存在这样几种结构：单罚制＋双罚制、双罚制＋单罚制、单罚制＋单罚制。由此，笔者认为，单罚制（对单位之下的主管人员与直接责任人员判处刑罚）并非是对单位本身免除处罚，更不能据此否定单位人身危险性的存在。理由有三：

　 其一，单位主管人员或直接责任人员承担刑事责任是单位刑事责任的方式之一。单位是人格化的有机体，离开了单位主管人员或直接责任人员的相关活动，这个有机体就无法存活，也难以向社会公众和其他组织表达自我。“单位之下的自然人作为刑罚的载体，是以法人犯罪为前提的，对于他们的刑罚，是法人犯罪刑罚的一部分。”{10}单位主管人员或直接责任人员承担刑事责任（单罚制），尽管没有对单位判处罚金，并不意味着对单位自身没有处罚，其实质仍然是对单位整体性的谴责和对单位有机体的否定评价。

　 其二，单罚制并没有否定单位犯罪的客观事实，不是对单位机构免除而单纯追究自然人的刑事责任。有学者认为，“从单位犯罪的整体刑事责任不能得出单位自身承受的刑罚中包括有期徒刑以上刑罚的结论。”{11}笔者认为，这是把单位自身与单位之下的自然人割裂开来的结果，是混淆二者之间内在关系的错误认识所导致的错误结论。如果误把单罚制当作自然人独立的刑事责任，那么对单位自身没有判处罚金刑的客观事实只能解释为免除了单位的刑事处罚。由此，在前后犯罪的“单罚制＋双罚制、双罚制＋单罚制、单罚制＋单罚制”的单位承担刑事责任的结构形式中单位的整体性人身危险性就被“消解”了。而这种思维路径之根源，正是我们把单位的罚金刑与单位之下的直接责任人员的刑事责任分割开来并作为独立部分的不当理解方式所致。

　 其三，无论是单罚制还是双罚制，都只是承担刑事责任方式上的差异，不是单位有无人身危险性或其大小的区别所在。在立法上对单位犯罪不判处罚金而只处罚主管人员或直接责任人员，考虑的主要因素是单位犯罪的特定情形，{12}因而无罚金刑之必要。事实上，毫无疑问，单罚制是单位犯罪之下的单罚制，没有单位犯罪就没有单罚制—“皮之不存，毛将焉附”？另外，单罚制也并不因为比双罚制缺少罚金刑部分而在人身危险性的量上减小，因为人身危险性量度上的大小主要是通过案中、案后情节征表出来的。{13}不考察单位客观行为的整体性人格特征，根本无法比较人身危险性的大小，简单地认为单罚制之下的人身危险性程度较轻，显然就忽视了危害行为的价值所在，也否定了评判人身危险性的功能性意义。

　 关于第二个问题，就单位内部主管人员或直接责任人员的变动情况而言，主要有以下几种模式：其一，作为单位犯罪的单位主管人员或直接责任人员，被判处有期徒刑以上的刑罚，在刑罚执行完毕或赦免以后5年内，又作为同一单位主管人员或直接责任人员应当被判处有期徒刑以上刑罚的；其二，作为单位犯罪的单位主管人员或直接责任人员，被判处有期徒刑以上的刑罚，在刑罚执行完毕或赦免以后5年内，又作为另外单位犯罪的单位主管人员或直接责任人员，被判处有期徒刑以上的刑罚；其三，作为单位犯罪的单位主管人员或直接责任人员，被判处有期徒刑以上的刑罚，在刑罚执行完毕或赦免以后5年内，又作为自然人故意犯罪应当被判处有期徒刑以上刑罚的；其四，作为自然人故意犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后5年内，又作为单位犯罪的单位主管人员或直接责任人员应当被判处有期徒刑以上刑罚的。{14}

　 通过上述的结构排列，揭示出来的问题就是，自然人受刑的变动性可否作为单位累犯的构成要素？笔者认为，无论单位主管人员或直接责任人员怎样进行变动与流转，都只能在从属于同一单位犯罪时，才可以用来衡量该单位人身危险性的外在表现。{15}行为人超出同一单位犯罪的刑事责任，虽然可以据此衡量自然人的人身危险性并成立自然人累犯，但是由于脱逸同一单位之外的自然人已经不是该单位的内在组成要素，无法视之为单位人身危险性的征表，因而不能用来判定单位累犯的成否问题。由此可见，上述四种情形，只有第一种情形的人身危险性在同一单位之下是重合的，因此该情形无可争议地可以构成单位累犯。然而，有必要指出的是，有一种情形应该引起我们的深思，即如果单位前后行为构成犯罪，但是单位之下的自然人存在差异性，那么有无构成单位累犯的理论基础呢？

　 为了回答这个问题，我们还是要回到单位累犯的基点和实质根据上来：在单位主体不变，而单位内部主管人员或直接责任人员变动了的情形下，单位主体的人身危险性有无连贯性？回答了这个问题，答案自然就清晰了。笔者认为，对此情形并不能完全否定单位人身危险性存在的可能性。单位是人格化的社会系统，其人格系统决定了单位内部部分要素的增加或减少是正常的事情，而如果这种量上的排列组合方式没有改变单位的组织形式和性质，单位累犯的成立就有它的空间。众所周知，单位都有自己既有的章程、纲领、相关生产作业的管理规定、长期或短期的指导方针、成文或不成文的操作规程、沉淀下的企业文化底蕴等等。这些对单位长期以来的思维方式和行为选择都具有现实的作用力或影响力，甚或直接推动单位积极作出各种决策。质言之，正是这些实体部分的维系，支撑着单位人格特征的稳定性。因此，单位内部主管人员或直接责任人员的变动，不是否定其人身危险性存在的实质理由。

　 就此可以认为，单位主管人员或直接责任人员的变动，不能从根本改变上述单位整体的精神性要素或实质价值，在此认识之下的进一步推论就是，单位内部有机体部分要素的改变在相当程度上消除不了单位犯罪主观罪过的劣根性，撼动不了单位人格的整体趋势。因此，单位之下的自然人在形式上变动之后，同一单位仍然继续犯罪，仍然能够动态地说明这一事实，即单位保持了原有的犯罪人格惯性而使人身危险性无根本消减之迹象，据此成立单位累犯不成问题。

　 但是，又不能完全疏忽单位内部的要素变动对单位整体的影响，毕竟单位整体脱离不了主管人员或直接责任人员的支撑。为此，笔者认为，从司法实践的操作上考虑，如果单位前后犯罪的性质相同或相似，前犯的主观罪过就可以与后犯的主观罪过予以对接，从而就能够推定单位主体人身危险性质的存在性与量的趋重态势，据此认定单位累犯的成立理由就是充足的。{16}另外，鉴于单位主管人员或直接责任人员人格的独立特性，我们应该辩证地看待单位与自然人的刑事责任问题，如果其中符合自然人累犯的规范性条件的，应当以自然人累犯论处。{17}

　 三、困惑化解：单位累犯的现实问题与对策

　 （一）在刑度条件上有期徒刑与罚金刑的选择

　 刑法第65条和66条规定了普通累犯和特殊累犯。对此，有学者认为，现行刑法的规定是包含了单位累犯的。{18}笔者对此不以为然。原因在于，单就普通累犯而言，其前后罪必须为有期徒刑以上刑罚之规定，而这并不能说明现行刑法已经承认了单位累犯。何况，旧刑法与新刑法之间在累犯的规定上并不存在实质性差异，如果依照上述学者的逻辑推论，旧刑法中自然也是包括了单位累犯的。然而，当单位主体还未进入旧刑法的犯罪主体之时，立法者在立法技术与立法精神中是根本不可能超越时代而有先知先觉的。“法律乃是‘当下的一个重要的规则性存在’。职是之故，作为对此前瞻的牵制而确保立法不过是对于生活本身的模写，法律较生活通常总是‘慢半拍’，以对既往成例成规的记录而昭示当下和未来以循沿的轨迹。”{19}立法的“慢半拍”说明的问题只有一个，单位累犯既是个立法问题，也是个司法问题。

　 “法律不是作为一个规则体，而是作为一个过程和一种事业，在这种过程中和事业中，规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。”{20}当然，在立法中缺乏单位累犯的具体规定并不影响我们思维的步伐，通过单位犯罪的现实状况，我们可以更深入或直接地感受单位累犯的客观性。在此情形下，司法也并非唯唯诺诺、无能为力。“司法的根本目的不仅在于弄清法律文本的真实含义，而且更重要的是判定什么样的司法裁判能为当下的社会所广泛接受和认同。”{21}“刑事法治建设过程中如果没有公众的认同和参与，法治状况的实现会有很多困难。”{22}因此，从司法的角度反思立法的现行规定，并从司法的立场探究单位累犯的内部结构就显得意义深长。