黑龙江省水利工程管理条例

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黑龙江省水利工程管理条例

黑龙江省人大常委会


黑龙江省水利工程管理条例
黑龙江省人大常委会


(1991年7月6日黑龙江省第七届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 工程管理
第三章 工程保护
第四章 工程利用
第五章 法律责任
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强水利工程的保护和管理,保障人民生命财产安全,发挥水利工程综合效益,促进国民经济发展,根据《中华人民共和国水法》等有关法律、法规的规定,结合我省实际情况,制定本条例。
第二条 本条例适用于全省范围内的水库、闸坝、堤防、机电排灌站、水轮泵站、水电站、机电井、引水、灌溉、排水、蓄滞洪区和河道整治等水利工程及其附属设施。
第三条 省人民政府水行政主管部门负责全省水利工程的管理工作,组织实施本条例。
行政公署和市、县(区)人民政府水行政主管部门负责本行政区域内水利工程的管理工作。
省国营农场总局依照本条例的规定负责本系统水利工程的管理工作。
第四条 县级以上人民政府水行政主管部门,按照有关规定健全水利工程管理机构,配备专业管理人员。
水利工程管理单位的职责是:按照国家法律、法规和本条例规定,负责水利工程的检查观测,掌握水利工程运行状态;及时维修养护,保持水利工程完整,制止破坏水利工程设施行为;制定和执行调度运用方案,保证水利工程设施正常运行,充分发挥效益。
任何单位和个人不准干预和阻挠水利工程管理人员履行职责。
第五条 水利工程管理贯彻安全第一的方针,在保证工程安全的前提下,充分发挥工程效益。
水利工程管理实行统一管理和分级管理相结合,专业管理和群众管理相结合的原则。
第六条 任何单位和个人都有保护水利工程的义务和制止、检举损害水利工程行为的权利。
第七条 对在水利工程管理、用水管理和抢险救灾等方面做出显著成绩的单位和个人,由县级以上人民政府给予表彰和奖励。

第二章 工程管理
第八条 兴建水利工程必须为管理运行创造条件,明确管理体制,划定管理和保护范围,配套建设监测、通讯、动力、交通、房屋等管护基础设施。
第九条 已建水利工程的管理范围用地,由水利工程管理单位与该工程有关部门协商后,报工程所在地县以上人民政府批准,明确边界,树立标志,发给《土地使用证》。
列入国家基本建设计划的水库、闸坝等水利工程及管理用范围地,按土地管理的有关法律、法规办理用地审批手续。涉及森林资源的,依照森林法律、法规的有关规定办理。
群众兴办的堤防、灌溉、排水等水利工程及管理范围用地,由所在市、县人民政府根据实际情况调剂解决,并按规定办理用地审批手续。
凡经县以上人民政府划定的管理范围内的土地,由水利工程管理单位管理和使用,用于营造种植工程防护林、草,防汛抢险和管理设施建设。
第十条 水利工程管理范围按照下列标准划定:
(一)江河堤防管理范围按《黑龙江省河道管理条例》第十四条规定划定;
(二)湖泊和蓄滞洪区堤防按设计标准断面迎水坡堤脚外不小于五十米,背水坡堤脚外不小于三十米;
(三)护岸工程从岸肩向后不小于三十米;
(四)水库主体工程周围,大型水库不小于五百米,中型水库不小于三百米,小型水库不小于一百米,水库大坝上游至设计最高洪水位;
(五)拦河坝(闸)上下游不小于三百米,左右岸不小于一百米;
(六)干渠的渠坡坡脚外不小于十米,支渠的渠坡坡脚外不小于五米;
(七)挡水、泄水、引水、提水设施和电站厂房等建筑物边线以外不小于五十米。
第十一条 水利工程管理范围内禁止下列行为:
(一)损毁堤坝、涵闸、抽水站、水电站等水利工程建筑物和防汛设施,水文、水工、地质监测设施以及通信照明等设施;
(二)扒口、取土、打井、钻探、挖掘、埋坟、建房、垦种和破坏林木、草皮等其他危害水利工程安全行为;
(三)堤顶、坝顶行驶重型车辆以及在堤顶、坝顶泥泞期间,行驶非防汛抢险车辆;
(四)非工程管理人员操作蓄水、输水、泄水等设施,强行放水、挖渠破闸、拦渠堵水等。
第十二条 重要水利工程和受益及影响范围在两个市(行署)以上的水利工程,由省水行政主管部门或其委托的单位负责管理;受益和影响范围在一个市(行署)范围内跨县的水利工程,由市(行署)水行政主管部门或其委托的单位负责管理;受益和影响范围在一个县(市)范围内的
水利工程,由县(市)水行政主管部门或其委托的单位负责管理。
第十三条 农场、电力、林业、森工、交通、工矿、城建、水产等部门兴建的水利工程自行管理,但应接受水行政主管部门的指导和监督。
利用国家水利投资和企事业资金共同兴建的水利工程,由省水行政主管部门或其委托的单位负责管理。
第十四条 水库、灌溉、排水、堤防等水利工程可由管理单位和受益单位组成管理委员会,负责审查水利工程管理单位工作计划,制定有关管理制度,协调本管理区域内水利工程管理中的重大问题。

第三章 工程保护
第十五条 水利工程及其附属设施受国家保护,任何单位和个人不得侵占、毁坏。
第十六条 水利工程必须划定保护范围。堤防工程保护范围根据《黑龙江省河道管理条例》第十五条的规定划定;水库工程保护范围为设计最高洪水位至分水岭;其他水利工程保护范围由水利工程管理单位根据批准的设计和工程安全的需要,报经县以上人民政府批准,可在水利工程管
理范围相连地域划定。划定的水利工程保护范围应树立标志。水利工程保护范围内的土地及其附着物的权属不变,但应按本条例的规定使用。
第十七条 禁止在排涝、输水河道和渠道内设置影响行水的建筑物、障碍物或种植高杆植物。
第十八条 不准擅自在河滩、湖泊、蓄滞洪区、行洪区及水库库区内围垦造田、修建建筑物和其它工程设施。
第十九条 禁止在水利工程保护范围内擅自打井、钻探、爆破、开沟、埋坟、挖筑鱼塘、采砂石、采矿、取土、乱伐林木、陡坡开荒及其他危害工程安全的活动。
第二十条 饮水水源工程区禁止旅游;饮水水源工程附近有旅游区的,应采取保护措施,防止污染水质。
第二十一条 禁止在限制航速的河段内超速行驶船舶。
第二十二条 水库保护范围内的坡耕地,有水土流失危害的,必须采取等高种植、营造水土保持林等水土保持措施。
第二十三条 禁止在河道、渠道、水库等水域或水利工程管理范围内倾倒垃圾、废渣、煤灰、残土等废弃物。
第二十四条 在水利工程保护范围内进行建设,应当符合水利工程安全的要求,设计方案应经水行政主管部门审核同意后,按基本建设程序报批。
建设工程确需阻断或损坏堤坝、排灌渠道、涵闸、涵洞、渡槽、管道等水利工程的,建设单位必须事先将设计文件报水行政主管部门审核批准后,方可施工。凡对原有水利工程有不利影响或损害其效能的,建设单位应采取补救措施或予以补偿。
第二十五条 利用水利工程做公路、码头、货场,应经水利工程主管部门批准。通车路面由公路管理单位负责维修养护;码头、货场由使用单位或个人负责维修养护。
负责维修养护的单位和个人,应保持所利用水利工程的原有设计标准,或交纳养护费,由水利工程管理单位负责维修养护。

第四章 工程利用
第二十六条 有防洪任务的水库、水电站、蓄滞洪区等蓄水工程,应当根据工程规划设计和实际情况,由工程管理单位依据确保重点、兼顾一般的原则,制定防洪方案和防洪调度计划,经主管部门审核后,报具有管辖权的防汛指挥部批准。
水利工程管理单位必须严格执行经批准的防洪方案和防洪调度计划,服从当地和上级人民政府防汛指挥部的调度和决定。未经原批准机关同意,任何单位和个人不准擅自改变。
第二十七条 发生超标准洪水或意外事故危及水利工程安全并与上级失去联系时,水利工程管理单位可按上级批准的方案,根据实际情况采取非常措施,保证水利工程安全,并通过一切可能途径,向下游报警,通知群众转移。事后及时向上级主管部门报告。
第二十八条 位于行政区域边界河道上水利工程运用,必须兼顾上、下游、左右岸的权益,局部服从整体,团结互让,按照统一的水利规划及有关协议执行。未经统一规划和双方协议,任何一方不得修建排水、阻水、引水和蓄水工程,不得单方改变水的现状。
第二十九条 水利工程供水应坚持统一调配,分级管理,保证重点,兼顾全面的原则,实行计划用水,科学用水,节约用水。
第三十条 用水单位必须提出用水计划,与供水工程管理单位签订供用水合同。计划内用水,水利工程管理单位应按合同供应;因自然原因水源不足时,可酌减供水量。对超计划用水和违反合同严重浪费水的用户,供水工程管理单位可限量供水,直至停止供水。
第三十一条 灌溉、排水工程主管部门应当完善渠系配套工程设施,做到能灌,能排,充分发挥工程效益。
第三十二条 水利工程管理单位在管好用好工程前提下,因地制宜地开展多种经营,逐步提高自给能力。

第五章 法律责任
第三十三条 违反本条例第十一条、十九条规定的单位或个人,由水行政主管部门责令其停止违法行为,赔偿损失,限期采取补救措施,可以并处一百元至二千元罚款。
违反本条例第十七、十八、二十一条规定的单位或个人,由水行政主管部门责令其停止违法行为,限期采取补救措施,可以并处一百元至三千元罚款。
违反本条例规定的责任人员,需要给予行政处分的,由水行政主管部门提出处理建议,由其所在单位或上级主管机关处理。
第三十四条 违反本条例第二十条、二十三条规定的,由水行政主管部门会同环境保护主管部门,依照有关法律、法规的规定处理。
第三十五条 违反本条例第二十八条规定,由水行政主管部门,责令其停止违法行为,赔偿损失,限期采取补救措施,对责任人员可以并处一百元至五百元罚款。
第三十六条 违反本条例规定,应给予治安管理处罚的,由公安机关依照治安管理处罚的规定处理;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
盗窃水利工程物资、器材、设备,破坏水利工程设施的,应依法从严惩处。
第三十七条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起十五日内,向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起,十五日内向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内,直接向人民法院起诉。当事
人逾期不申请复议或者不向人民法院起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
当事人对治安管理处罚不服的,依照《治安管理处罚条例》的规定办理。
第三十八条 发生工程防洪排涝现状标准以下的洪水,因管理不善,造成损失的,应追究水利工程管理单位的责任。因发生超工程防洪排涝现状标准洪水等不可抗力,造成损失的,水利工程管理单位不承担责任。
水利工程管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十九条 本条例在执行中与国家有关规定有抵触时,执行国家有关规定。
第四十条 本条例具体应用中的问题由黑龙江省水行政主管部门负责解释。
第四十一条 本条例自1991年10月1日起施行。



1991年7月6日
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罪刑法定的成本分析及其补救

楼杰科


我国新刑法对罪刑法定的明确规定在制度上否定了1979年刑法制定以来在刑事立法和司法实践中的类推制度,符合了现代文明社会在刑事立法和刑事司法领域的发展趋势。它不仅是人权保障制度的重要组成部分,亦是社会文明进步的标志。罪刑法定在刑法典中最终得以确立,除其本身具有无与伦比的优点外,更重要的是我们希望它能够在制度社会中发挥最大的功能,即保证社会安全,保障公民权利。但是功能的有效发挥需要有所付出,同时罪刑法定也有自身的弱点和缺陷,亦会给社会带来不适,而这些套用经济学术语即成本。分析罪刑法定成本的目的不在于否定它,相反,最终目的在于完善它。

一、罪刑法定的必要成本

所谓必要成本是指依据罪刑法定原则,在刑事立法和刑事司法过程中所应当付出的费用或代价,具体包括价值成本、立法成本和司法成本、制度转型成本。其中价值成本是最主要的,因为它确定了刑法的基调,也是立法和司法的指南。
1、价值成本
罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。”它的思想渊源可以追溯到1215年英王约翰签署的宪章:凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外,不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权,或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。作为一项基本原则,它是法制原则在刑法领域的具体化实践,是思想启蒙运动的产物。
罪刑法定是在反对中世纪封建专制的思想启蒙运动中发展起来的。它以个人解放为追求的价值,以个人本位的政治法律思想为理论基础。个人本位相对于社会本位而言的,罪刑法定是这两种价值观念冲突中,突出个人价值从而弱化社会价值的必然产物。社会的价值冲突是必然的,这由价值多元化所决定。而个人价值和社会价值的冲突则是最根本的冲突。在质和量一定时,强化个人价值势必弱化社会价值,因为“事物的性质总是如此,任何价值的获得使这些价值付出了代价” 。
个人价值在法律上的体现是公民权利,所谓权利就是指法律上的自由。自由和法律是相对的,法律并不排斥自由。所以洛克认为“法律按其真正的含义而言,与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益,它并不在受法律约束的人们的一般福利范围之外作出规定。”虽然“某种行为被定为犯罪,实施了该行为,就得被迫接受刑罚。这就意味着国民的自由被限制在一定范围内。” 然而“处在政府之下的人们的自由,应有长期有效的规则作为生活的准绳,这种规则为社会一切成员所共同遵守,并为社会所建立的立法机关所制定。这是在对规则未加规定的一切事情上能按照我的意志去做的自由,而不受另一人的反复无常的,事前不知道的和武断的意志的支配,如同自然的自由是除了自然法以外不受其他约束那样。” 很显然,人们愿意受制于政府所制定的法律,是希望得到法律的保护。使自己和自己的财产安全而不至于被其他人毫无顾及的侵犯。即使受到侵犯,也可以由权力机关追究侵犯者的责任,“并以法律规定的刑罚来处罚任何成员对社会的犯罪。”
尽管自然法则的存在给人们一丝宽慰和信心,但自然法则本身并无强制力。绝大多数人并不是心甘情愿和严格的遵守自然法则,相反他们往往为了自己利益的最大化而破坏正义。所以,在这种不稳定状态下,人们就会感到他们的生命和财产受到威胁。因此“任何人放弃其自然自由并受制于公民社会的种种限制的唯一方法,是同其他人协议联合组成一个共同体以谋他们彼此间的舒适、安全和和平的生活,以便安稳的享受他们的财产并且有更大的保障来防止共同体以外任何人的侵犯。” 自然法则只有成为法律时,才能真正保障公民的个人权利,公民之所以心甘情愿的不“自由”,是为了获得更大的自由和安全。
罪刑法定的核心是限制国家(法官)的恣意,从而保障公民的权利。孟德斯鸠运用三权分立的政治学说论述了法制对国家权力的制约作用。他指出:当一个人握有绝对权力的时候,他首先便是想简化法律(因为法律限制了他的权力)。因此,为了防止这种事情的发生,就必须分权,以权力制衡权力,而法律的明确规定则是最有效的限制手段。“在共和国里,政制的性质要求法官以法律的文字为依据,否则在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中,就有可能对法律作有害于该公民的解释了。” 毫无疑问,三权分立要求法律明确,同时要求它以保障公民权利为己任。因为立法权、司法权和行政权集中于一人时,专制就开始了。绝对的权力必然导致绝对的腐败。
权力的过度集中是罪刑擅断的最好温床,并且必将出现罪刑擅断。罪刑擅断是公民权利最大的敌人。因此,为了保障公民的权利,我们就应采取相应的措施防治它,而罪刑法定是罪刑擅断的克星。所以贝卡里亚在反对中世纪罪刑擅断的同时,极力的倡导罪刑法定。“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。当既应指导明智公民又应指导无知公民的权利规范不再是争议的对象,而成为一种即定事物的时候,臣民们就不再受那种小型的多数人专制的摆布……” 所以“一切额外的东西都是擅权,而不是公正,是杜撰而不是权利。” 可见,罪刑法定的目的在于限制国家权力的同时,保障公民的权利。
然而人不仅是个体人,更是社会人。当个人为了自身的安全和自由“让出”一部分自由组成共同体时,他就已经作为社会人而存在。就某种意义上,正是因为个人意识到自己是作为社会人而存在的,才又有一种强烈的个体化倾向。然而立法者在制定法律的过程中,过多想到的是国家、社会而非个人。法律确认公民个人的权利是以社会人为基础的,而罪刑法定也并不只是对个人的保障,其本身亦是公权利的体现。人们之所以信任罪刑法定更主要的是它保护社会的一般人。因为他们很清楚“对一个人的非法制裁,潜藏着对社会上的其他公民非法侵害的可能性。” 因此,这并非完全是刑法的个人保障机能,也有刑法的社会保护机能。
罪刑法定价值成本的产生,是在个人价值和社会价值冲突中,人的个体性和社会性矛盾的必然。固然人的个体性和社会性是辩证统一的,个人价值和社会价值具有相容性。然而对于罪刑法定而言,两者是不能完全平等的。如果注重社会价值,过多的考虑社会本位,功利就会占据上风,司法擅断就会出现,显然这是不被允许的;注重个人价值,重视个人权利,社会正义就受到威胁。所以,我们所应避免的是“在个人和社会之间毫无结果的极化偏向。”
2、 立法成本和司法成本
刑法作为一种社会创造物和社会资源,需要生产和消费,生产和消费都需要付出一定的费用,即立法成本和司法成本。首先,法律不是与生俱来的,法律的创制需动用已有的自然资源和社会资源。其次,“法律的遵守不是理所当然的。一部分公共资源和私人资源通常用来防止犯罪和逮捕罪犯。” 可见,罪刑法定不是无本万利的,罪刑法定必然要求制定刑法典,法典的制定需要一定的付出,即立法成本。它是指国家制定、修改、废止刑事法律所支出的必要费用,如人力、物力、财力等。因为(1)立法必先有立法机关,立法机关的存在和维持需要一定的人力、物力和财力等,即保证立法机关正常运作的费用。(2)立法的内容不是立法者凭空臆造的。何种行为应定为犯罪,处什么刑罚是由社会现实状况决定的。立法者必须有一定的了解才能决定。而这一过程并不是立法者想当然就能完成的,同样需要付出一定的费用。(3)立法过程不是一蹴而就的,议案并不是一经提出就能通过的。讨论、协商、表决等程序是必须的。所以时间的付出在所难免,智力的付出也是一定的,而物力和财力等更不必言。(4)制定后的法律,并不马上被司法人员所掌握和被人们所了解。组织司法人员进行学习和进行普法教育都是必须的,而这些不是什么都不付出就能完成的。毫无疑问,立法必定需要付出代价,这是立法运作的要求,也是司法的前提。所以,立法成本是法律存在的必然。
司法是法律适用于个案的行为活动,同样需要付出一定的费用,即司法成本。它是指国家追究罪犯的刑事责任而付出的人力、物力和财力等,可以分成刑事侦查、起诉、审判和执行的付出。它是罪刑法定由潜在转向实际,以求获得效益的过程所必须的付出。因为(1)司法主体是公安司法机关,公安部门、检察院、法院,它们并不是抽象的名词,而是客观实在。司法机关的有效运作需要人力、物力、财力的支持。(2)刑事侦查、刑事逮捕等行为具有危险性,除了行为实现所应付出费用外,还存在可能成本,如罪犯的反抗导致司法人员的伤亡等。而监视居住、监外执行等都需要付出劳动和金钱,实物。(3)审判并非法官“有罪或无罪”的简单判决,而是一个过程。因此,审判行为的有效进行需要一定的人力、物力、财力的支出。(4)判决并不意味着司法程序的结束,因为还有执行的过程。执行的实现要求国家再付出一定的费用,如国家需要设置监狱来统一管理罪犯等。总之,司法的有效运作需有庞大的费用支持,这是立法目的实现的要求。因此,司法成本是法律实现的必然。
3、 制度转型成本
罪刑法定由思想、原则上升为制度并不是一蹴而就的。作为思想、原则或制度,它都具有社会意识的属性。因此它的产生、发展、完善根源于现实的社会。从西方历史的演变考察中,我们可以得出这样得结论:在单一政治国家的社会中并不能产生代表市民权利的罪刑法定。只有当市民的力量壮大到足以抗衡国家力量并逐步形成市民社会时,政治国家才不得不屈服于民众并承认市民权利。可见,罪刑法定能够被国家法律所承认得益于社会结构的演变,即由一元的政治国家向二元的市民社会和政治国家转变。因此,从根本上讲,只有市民社会的精英力量逐步取代贵族并逐渐的掌握、控制政治国家的动脉时,罪刑法定才是真实的。
虽然我们有着悠久的历史,远古的辉煌,但我们没有这样的一个社会即市民的社会,有的只是政治的国家。即使在近代中国,亦没有形成这样的社会。并且几千年文明让我们背上了沉重的包袱。只是到了现代,也就是从1979年那时起,我们才有意识的进行我们社会的改造,才向市民社会迈出了第一步。随着现实社会的变革,原有制度的不适已经非常明显,因此制度更替不可避免。以类推适用为代表的旧刑法不得不让位于以罪刑法定为基本原则的新刑法。而罪刑法定与类推适用是根本对立的,因此可以说我国的新刑法是对旧刑法的根本性的扬弃。
制度更替在技术的层面上只需在文本中做出,但潜隐在制度背后的价值观念不是容易转变的。尤其在一个尚未形成市民社会并在几千年的文化中总沉浸在“朕即国家”的自豪感的国度中,要来一个180度的转变是何等的困难。也就是说国民意识的转变是一个相当长的过程并需要付出极大的代价。同时在这个过程中存在着这样一个危险即原本意思被扭曲。毕竟我们尚处于社会转型的初期,一切还不是很完善,因此十分容易出问题。如果原本意思被扭曲,那将会产生巨大的代价。更重要的一点是由原来的国权意识向民权意识转变将会给上层建筑造成极大的不适。虽然变革是在上层建筑领导下自上而下的变革,但这并不说明上层分子都是支持的。因为他们毕竟是既得利益者,一切对他们有可能造成不适的事物根本上都是他们的敌人。因此就此一项的代价就是不可估量的。但是无论国民意识的转变、原本意思被扭曲,还是意识根本转变给上层建筑造成不适,都是社会转变过程中的阵痛,基本上是不可避免的(如果可以减轻的话,那也只是减轻而已)。就整个社会的发展,尤其对于一个伟大民族的复兴而言,这些又算的了什么呢?它们都是必然付出的。

二、罪刑法定的不必要成本

所谓不必要成本是指依据罪刑法定原则,在刑事立法和刑事司法过程中不应当但实际或可能付出的费用或代价,包括明确性成本、确定性成本和无溯及力成本。
1、 明确性成本
明确性是罪刑法定的必然要求,也是实质内涵之一。罪刑法定的明确性是从刑法内部中限制犯罪构成的结构,以此来约束和规定刑法规范的立法表述。因此,明确性强调在立法过程中立法者必须准确地规定刑法规范的内容。
(1)形式缺陷。法律精神是抽象的,条文则是具体的,罪刑法定要求用明确的语言文字把抽象的法律精神表述成具体的法律条文,展现于刑法典内。
详细的罗列式规范:人们的认识水平总是有限的,世间万物尽在人的头脑中是异想天开,如果认为仅用理性的力量,人们能够发现一个理想的法律体系,那就是不切实际的幻想。因为“立法者不是可预见一切可能发生的情况并据此为人们设定行为方案的超人,尽管他竭尽全力,仍会在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区,从这一个意义上,任何法律都是千疮百孔的。” 并且“要求法律科学为未来制定法律规则。在逻辑上是不可能的;换言之,法学家或法典编纂者不能对未知世界的人类行为进行分类,并继而就他们制定法律。” 然而,法律总是喜欢等待处理将来的行为,而罗列式规范无法对将来的行为作出有效的规范。立法者只能在客观条件允许的情况下,最大限度的发挥能动性,制定出一些人们普遍认识的事实或行为的规范,而所谓的普遍性,已经排除了完整性,因此法律的疏漏总是在所难免的。
笼统的原则性规范:法律最大的敌人是法律本身的模糊性和不确定性。笼统的原则性规范看似明确实际把人带入模糊领域。法律规范并不能详尽的展现立法者所要表达的意愿和事物的性质。即使能探知立法者的意图,亦有可能与现在之事实不符。法条并非法学理论,刑法典不可能是一部极有合理价值的刑法理论著作。当法律过于原则化,模糊性和不确定就会出现。当人们不知道可以做什么、应该做什么、不做什么、应该怎样做时,他们就无法适从于笼统的原则性规范。他们就无法在刑法允许的范围内自由地和感到安全的自愿行动。因为他们根本不知道原则化的法律是否允许“我”这样做。
因此,无论是详细的罗列式规范还是笼统的原则性规范都无法保证法律的明确性,那么法律的明确性势必是有缺陷的。
(2)不正义法律。法律的明确性无疑是保护公民自由权利不可或缺的必要条件,但仅靠明确性并不以保障公民的自由,一个含义确定的‘犯罪规范’,完全可能是专横与无理的产物。事物固有的性质需要被探知,探知是人类的意识行为,由于意识具有不确定性,所以探知的结果不是唯一的。我们希望探知永远是正确的,但事实是错误总是伴随左右。虽然法律要求正义,但法律并不总是正义的;恶法并非人们所希望的,然而恶法仍旧存在,无论是立法者故意还是无心。倘若法律本身并不正义,我们怎么还能援引此种法律去评价公民的行为呢?但是,罪刑法定却要求我们不用顾及法律本身的缺陷,而机械的适用它。这样的结果势必造成更加的不正义。“有两种腐化,一种是人们不遵守法律;另一种是人们被法律腐化了,被法律腐化是一种无可救药的弊端,因为这个弊端就存在于矫正方法本身中。” 当然,恶法并不以恶法的形式出现在刑法典中,其必先乔装改扮,拥有一副看似极有正义的脸孔“映”在刑法典中,“背”却对着民众。
(3)语言文字的特性。法典呈现在民众面前的是直观的法律条文——语言文字的逻辑排列,而非法律含义或法律精神。民众,包括普通的老百姓、精通法律的法学家,或其他专业人士只能透过文字的表面释义,才能了解、理解、掌握法律的实质。然而,法条的表述和内涵并不是固有的和同一的。不同国家地区、不同的法律对同一行为或事实的表述完全有可能不同(事实也是如此)。这是由不同民族、风俗、地理环境以及各自的语言文字所决定的。即使同一国家、同一法律也存在这样的情况。诚如洛克所言“当我们用词把这样形成的抽象观念固定下来的时候,我们就有发生错误的危险。词不应看作是事物的准确画面,它不过是某些观念的任意规定的符号而已,不过是凭借历史偶然性选择符号而已,随时都有改变的可能。” 而语言文字本身的多义性和人的知识程度的不同性,都将导致立法者在立法时,对法律条文表述的不明确性,即使他们尽可能的希望法律条文明确。因此,对司法者而言,他们不仅受到自身的限制,同时又不得不受立法语言的局限。
(4)法律的滞后性。法律具有滞后性,这是一个不可否认的事实。法律的滞后性并非法律明确性的天然敌人。但法律滞后性给法律明确性带来了巨大的威胁。威胁的实现必将给社会造成不良影响,也冲击着法律本身。法律的制定必定以先前出现的行为或事实为依据,所以立法行为总是在后。“各种法律规范,无论表现为法律,还是表现为判例,都不会避免地成为某种凝固的东西而落后生活。” 同时,立法不是随意的,而是通过一定的程序,并且并非任何法律提案都会得到议会的通过,而时事却在不断的变化。所以法律的规定和行为或事实之间具有相当的时间距离。“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的面前,我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处,但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的,而我们谈到的社会是前进的。” 根据昨天的行为或事实在今天制定而适用于明天的法律,永远是滞后的。所以,“法律总是具有一定程度的粗糙和不足,因为它必须在基于过去的同时着眼未来,否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它的速度。”
可见,罪刑法定的明确性并不一定明确,因为形式缺陷性,不正义法律、语言文字的特性以及法律滞后性都极大的限制了罪刑法定的明确性,所以必将付出沉重的代价。
2、确定性成本和无溯及力成本
罪刑法定的确定性与明确性不同,其主要指从外部规定犯罪构成的范围,其目的在于防止抽象的法律规范被适用于其应有的范围外。特指在司法过程中,法官对刑法规范不得类推适用,以限制自由裁量权。从明确性和确定性的关系而言,两者具有相互补充的性质。如果立法有不明确的规定,司法操作将无法适从或出现擅断;如果司法操作不按照法律规定进行,那么法律就是一纸空文,甚至于比没有更有害。所以罪刑法定的明确性必然要求罪刑法定具有确定性,而确定性又影响着明确性的实现。
(1)明确性导致确定性成本。罪刑法定的明确性要求罪刑条文化,在不同的地区,不同的历史阶段,犯罪的内涵和外延是在不断变化的,刑罚的功能又有多样性。因此,所谓明确性必然是有限的。犯罪的本质特征是社会危害性,社会危害性本非一成不变。它不仅是客观实在,同时又受到价值评判的确定。物质条件总是在变化的,而价值观念又是多元化的。一种行为用一种价值观念评判可能是犯罪,而用另一种价值观念评判则完全可能相反。(所以在不同的国家,不同的地区,不同的时代,对于同一行为有不同的规定。)无论是犯罪概念还是犯罪构成都是一定时期,一定物质条件下的产物,一定价值观念的体现,具有相对性。因此,用统一的法律规则,长时期的处理个案,必定是存有问题的。“绝对的严格主义又使法律陷入僵化而不能满足社会生活的需要,并牺牲了个别正义。” 当法律过于原则化,而不能解决社会的现实问题,并且又不允许其他方法补救,或无其他方法补救时,那么再处理这一不能解决的社会问题是徒劳且有害的。因为在刑法典中根本不可能找到合理的处理方法,或机械的适用不合理的处理方法,为此法律就要付出巨大的代价,使此问题在现有法律状况下悬而未决,或不合理处理。
(2)限制自由裁量权导致确定性成本。罪刑法定要求限制自由裁量权,但绝不消灭,这是司法运作性质所决定的。贝卡里亚极力倡导限制法官的权力,他认为“只有法律才能为犯罪规定刑罚……任何司法官员都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚……他的判决是对具体事实做出单纯的肯定或否定。” 所以,在他看来法官是根本没有权力解释法律,法官唯一可做的是:依据法律之严格规定对公民的行为作出是否符合法律的判断,从而得出这样的结论:有罪或无罪。即法官在断案时只用一个简单的三段论“大前提是一般法律,小前提是行为是否符合法律,结论是自由或者刑罚。” 这种绝对地限制自由裁量权的罪刑法定主义抹杀了法官的正义性,是对法官人性恶的最终肯定和扩大以及对法官人格的极不信任。虽然贝卡里亚看到了严格罪刑法定的弊端,但在他看来,由此产生的危害与法官擅断可能带来的危害则要小的多,“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的问句作出必要的修改,为力求准确,并且阻止人们进行致命的自由解释,而这正是擅断和徇私的源泉。” 所以“法律的精神需要探询再没有比这更危险的公理了。”
然而这种欲用严格的法定主义消灭人性弱点的梦想最终是不可能实现的。固然判决是依据法律和案件事实作出的评判,但作为评判者的法官无论如何不能摆脱作为人而固有的弱点,所以判决无论如何都受到法官自身条件的影响以及外界条件通过对法官的刺激而发生作用。当法官审判个别案件时,法官首先想到的是个案的正义性处理,然而罪刑法定则要求法官在刑法典中寻找代表社会正义的法律依据。当他找到时,这种普遍适用的法律却对此案可能并不适用;当他没找到时,他只能宣告“无罪”,借口仅仅是法律没有明确规定,而全然不顾被迫放弃的“我”的能动性和个别正义。这样机械地死板地执行法律,有悖于正义。
所以,法律“就得在实施上具有伸缩性,因为他们将会遇到各不相同的局面。如果我们执行法律时一成不变,我们就要陷入进退维谷之中,有时侯会造成非常不公平的现象。” 因此“如果某一法规赖以为条件的社会情势、习俗和一般态度自该法规通过之时起已发生了一种显著的实质性或明确的变化” 那么法官应毫不犹豫地作出不同于法律规定的判决,以此减少限制自由裁量权会带来的代价。
(3)无溯及力成本。无溯及力又称不溯及既往,即法律不得追究法律颁布之前已实施完的行为的责任,这是罪刑法定的必然要求。因为人们无法保证自己的行为不在未来被规定为犯罪。不得溯及既往有三种情况:一、在新刑法典中规定为罪刑的行为,在旧刑法中没有规定,而行为在新刑法生效前已实施的,法官不得援引新刑法的规定来处罚该行为。二、行为在旧刑法中规定为犯罪,新刑法中却无规定,行为发生在旧刑法有效期内,由于没有及时追诉在新刑法生效后(旧刑法失效)不得再予追究。三、行为在旧刑法中规定为犯罪在新刑法中也规定为犯罪的,但行为发生在旧刑法存在期间由于没有及时追诉,新刑法生效后(旧刑法失效)也不得再予追究。对第一种情况好象并无多大争议,但如果昨天发生的行为符合今天颁布的法律规定的犯罪构成时,司法官员是否也只能作出无罪判决呢,而仅仅因为行为发生在昨天而法律刚刚颁布?对于第二和第三种情况,与刑罚的及时性有关,当刑罚没有及时追诉并且再严格地适用不得溯及既往原则时无疑是告诉罪犯:只要你有本事逃脱追诉,总有一天你可以不被追究责任。固然这是保障公民权利的体现但却丧失了社会正义。所以一般国家刑法典都规定为有限的溯及既往以及相关的时效制度以补救罪刑法定可能带来的代价。

三、罪刑法定的补救

批转市开放办、侨办关于南京市关于鼓励华侨投资的规定(执行)的通知

江苏省南京市开放办 台办


批转市开放办、侨办关于南京市关于鼓励华侨投资的规定(执行)的通知
市开放办 台办




为鼓励华侨在南京投资,根据国务院有关规定,结合我市具体情况,特作如下规定:
第一条 华侨投资者可以下列形式进行投资:
1举办独资经营企业,与国营、集体、私营(仅指私营有限责任公司)企业举办合资、合作经营企业(以下简称华侨投资企业)。
鼓励华侨投资者举办产品出口企业和先进技术企业(以下简称两类企业)。
2向国营华侨投资公司、信托投资公司以现汇存款,或以购买债券、外汇、机器设备、专有技术、专利权等方式投资。
第二条 华侨投资企业享受国家和省市有关外商投资企业的优惠规定。
第三条 华侨投资者投资兴办企业、经营期在十年以上的(含满十年)享受下列优惠待遇:
1华侨投资企业从开始获利年度起的第一年至第三年免征企业所得税,第四年至第七年减半征收企业所税税。在免减期满后的年度,其所得税按现行规定减征应纳税额的百分之二十;属先进技术企业,还可以延长三年减半缴纳企业所得税;属产品出口企业,凡当年出口产品的产值达
到当年产值百分之七十以上的,可减半缴纳企业所得税。
2华侨投资企业生产经营国家急需的项目及知识、技术密集型项目、开发性项目,免减税期满后,经税务部门批准,可按百分之十五税率征收企业所得税。
3华侨投资者从企业分得的利润,继续在国内再投资,期限在五年以上的,经税务部门批准,退还其再投资部分已缴纳所得税税款的百分之五十;再投资兴办或扩建产品出口企业和先进技术企业,且期限在五年以上者,全部退还再投资部分已缴纳所得税税款。经营期不满五年撤出该
项投资的,应缴回已退还的企业所得税税款。
4华侨投资者从企业分得的利润汇出境外时,免缴汇出额所得税。
5华侨投资企业在投资额度内,包括经主管部门审批同意的追加投资额度内进口生产所需的机器设备、零部件,以及建厂建场、安装加固机器所需的物料,海关免征进口关税和工商统一税。其中需交验进口许可证的,进口时应申领进口许可证。
华侨投资企业在投资额度内,进口本企业自用数量合理的交通工具,海关免征进口关税和工商统一税。
华侨投资企业为制造外销产品而进口的料件及生产过程中消耗掉的烽量合理的触媒剂、催化剂、燃料等,免领进口许可证,免征进口关税和工商统一税。为履行产品出口合同而进口的生产用车辆,免领进口许可证,免征进口关税和工商统一税。
经国家旅游局和国家计委批准后在宁兴建的华侨投资的旅游宾馆,在投资额度内进口的建造旅游宾馆所需的各种机器设备、建筑材料、经营管理设备、客房设备、厨房设备、健康的文娱设备,及自用合理数量的交通工具(经营出租业务的除外)、办公用品,海关免征进口关税和工商统
一税。
华侨投资企业中的外方常住人员,带进自用合理数量的生活用品和交通工具,免领进口许可证并免征进口关税。
6华侨投资企业使用的土地期限,以批准该企业的经营期为限。土地使用费自取得土地使用权起五年内按我市规定的标准的百分之五十缴纳;第六年至第十年按我市规定标准的百分之七十缴纳。属“两类企业”的土地使用费,自取得土地使用权起的第一年至第五年免缴,第六年至第
十年按我市规定标准的百分之五十缴纳。
7华侨投资企业的经营期限一般为五年至三十年,期满后经批准还可以延长。
第四条 华侨投资者的投资和获得的利润、利息,准予转让或继承。
第五条 华侨投资者可以申请办理多次出入境的有效签证,华侨投资企业的外方高级管理人中可申办在宁的长期居留手续。
第六条 华侨投资者可以聘请国内适合的亲属或亲友充任其代表或代理人,代理关系必须书面授权,并经公证,受聘者按规定办理有关手续。
第七条 华侨投资者在外地和农村的亲属,符合招工条件的,可安排在其所投资的企业中就业,并允许在该企业所在地落户和享受商品粮供应。具体办法按《南京市引荐海外投资项目奖励办法(试行)》的规定执行。
第八条 华侨对本市经济建设和文件建设有重大贡献者,可授予其相应的荣誉称号,发给奖状或表彰证书;对贡献突出者,可授予“南京市荣誉市民”的称号和证书。
第九条 华侨投资企业的项目审批程序,按《南京市外商投资项目审批办法(试行)》的规定办理。
第十条 华侨投资企业申请享受优惠待遇时,必须填报《企业申请享受华侨投资优惠待遇呈报表》,并提供有关证件,经市侨务办公室验证审核后,签发《南京市享受华侨投资优惠待遇企业认可书》。
华侨投资企业凭市侨务办公室签发的《南京市享受华侨投资优惠待遇企业认可书》向有关业务部门申请办理享受优惠待遇的手续。
第十一条 本规定同样适用于港澳同胞的投资。
第十二条 本规定除所得税条款自本年度起执行外,其余条款自发布之日起施行。



1989年12月26日