国家科委 最高人民法院


关于印发《关于正确处理科技纠纷案件的若干问题的意见》的通知
国家科委、最高人民法院



各省、自治区、直辖市、计划单列市科委，国务院各部委、各直属机构科技司：
随着我国科技体制改革的不断深化和社会主义市场经济体制的逐步建立，全国技术合同与日俱增，涉及科技活动的纠纷案件也相应增多。根据技术合同法以及有关法律、法规，正确处理科技纠纷案件，对于推动我国科学技术进步，加速科技成果向现实生产力转化，促进社会主义市场经
济的繁荣与发展，具有十分重要的意义。为此，最高人民法院、国家科委共同研究制定了《关于正确处理科技纠纷案件的若干问题的意见》，现印发你们，请遵照执行。

附件：关于正确处理科技纠纷案件的若干问题的意见。

随着我国科技体制改革的不断深化和社会主义市场经济体制的逐步建立，全国技术合同与日俱增，涉及科技活动的纠纷案件也相应增多。为了正确处理科技纠纷案件，根据技术合同法及其实施条例以及有关法律、法规，结合审判和仲裁实践，现就处理科技纠纷案件中涉及的若干问题，
提出以下意见，供各级人民法院和仲裁机构在审判或仲裁工作中参照执行。
一、关于技术合同的主体、诉讼主体和合同责任
技术合同的主体具有广泛性。我国公民、法人和其他组织只要具备履约能力，都可以订立技术合同，成为技术合同的主体。
1．机关法人、事业法人、社会团体法人可以订立技术合同。
2．企业法人、依法登记领取营业执照的合伙型联营企业及其他非法人经济组织订立技术合同，不受核准登记的经营范围的限制。
3．法人的内部职能机构订立的技术合同，有下列情形之一的，视为以其所属的法人为一方当事人订立技术合同，由该法人参加诉讼，承担责任：
（1）法人授权该机构以其机构名义对外订立技术合同的；
（2）法人的章程或其有关文件载明该机构有直接对外洽谈和订立技术合同权限的；
（3）法人对其职能机构对外订立的技术合同认可或参与履行的。
4．下列依法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，可以作为当事人订立技术合同，并作为该技术合同的主体参加诉讼。
（1）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的科技型社会团体；
（2）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；
（3）法人设立的领取营业执照的分支机构；
（4）依法登记领取营业执照的个体经济组织、合伙组织、股份合作制组织和民营科技机构；
（5）依法登记领取营业执照的私营独资企业、私营合资企业、合伙型联营企业；
（6）符合法律、法规规定的其他组织。
5．以从事研究开发的课题组名义订立与该课题有关的技术合同，可以视为有效合同，有关民事责任按以下原则处理：
（1）课题组由科研单位、大专院校、企业等法人单位设立的，其订立技术合同符合第3条规定的情形之一的，由其法人单位承担民事责任；
（2）课题组由两个以上的法人单位共同设立的，其订立技术合同经有关法人授权或认可的，由法人单位共同承担民事责任；
（3）课题组由两个以上的科技人员自行成立的，由该课题组成员共同承担民事责任。
6．企业法人的工会、技协组织订立技术合同，按下列原则承担民事责任：
（1）工会、技协组织的财产属于或者主要属于其所属企业法人单位的，由企业法人承担民事责任；
（2）工会、技协组织的财产属于或主要属于其上级工会、技协组织的，由上级工会、技协承担民事责任；
（3）工会、技协组织与所属企业法人单位和其上级工会、技协组织都有经济关系的，由其所属企业法人单位和其上级工会、技协组织共同承担民事责任。
二、关于处理技术合同纠纷案件的程序
7．发生技术合同纠纷后，当事人可以依据合同中约定的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，向约定的仲裁机构申请仲裁。仲裁条款或仲裁协议必须写明仲裁机构的名称和提交仲裁的事项。对订有仲裁条款或仲裁协议的技术合同纠纷，人民法院不予受理，但所约定的仲裁条款和仲
裁协议无效的情况除外。
8．合同当事人约定的仲裁条款或仲裁协议有下列情况之一的，该仲裁条款或仲裁协议无效：
（1）没有写明具体的仲裁机构的名称；
（2）既约定向仲裁机构申请仲裁又约定向人民法院起诉；
（3）约定仲裁的机构不是法定的技术合同仲裁机构。
仲裁条款或仲裁协议无效的技术合同，当事人可以重新达成书面仲裁协议；不能重新达成书面仲裁协议的，当事人可以直接向有管辖权的人民法院起诉。
9．对仲裁机构作出的仲裁裁决，一方当事人不履行的，另一方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，人民法院应依法予以执行。
依据民事诉讼法第二百一十七条规定，仲裁机构的仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁；也可以直接向人民法院起诉。
10．技术合同主管部门、有关业务主管部门和中介机构，依据技术合同法实施条例第一百一十七条的规定，对技术合同纠纷或者技术成果的权属纠纷作出的调解协议，当事人应当自动履行。一方不履行的，另一方可依据合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议申请仲裁。没有
仲裁条款或者仲裁协议的，任何一方可以向人民法院起诉。
11．在技术合同纠纷诉讼中，第三人对该合同的技术成果提出权属主张时，如果争议的技术成果仅涉及非专利技术成果使用权、转让权的，受诉人民法院可以将该权属争议与合同纠纷合并审理。如果争议的技术成果涉及专利申请权或专利权的，应告知第三人向有管辖权的中级人民法
院另行起诉或者请求专利管理机关调处，权属争议另案受理后，受理技术合同纠纷案件的应依法裁定中止诉讼，待权属争议解决后，再恢复技术合同纠纷诉讼。
在技术合同纠纷仲裁过程中，第三人对该合同的标的技术成果提出权属主张时，应告知第三人向有管辖权的人民法院起诉。权属争议另案受理后，有关仲裁机构应当中止仲裁程序，待权属争议解决后再恢复技术合同纠纷的仲裁。
12．在专利实施许可合同纠纷诉讼或仲裁中，如果受让方（被许可人）或第三人向专利复审委员会请求宣告该项专利权无效，人民法院或仲裁机构可以不中止对专利实施许可合同案件的审理或仲裁。在合同纠纷诉讼或仲裁过程中该项专利权被宣告无效的，应按照专利法第五十条规定
处理。
13．对以技术合同内容为主包含经济合同内容的混合合同，其中仲裁条款或仲裁协议对仲裁范围没有其他特别约定的，仲裁机构可以对由该合同所发生的具有经济合同内容的争议一并做出裁决。
三、关于技术合同纠纷案由的确定
14．当事人将技术合同和经济合同的内容合订为一个合同，或者将不同类型的技术合同内容合订在一个合同中的，应当根据当事人争议的权利义务的内容，确定案件的性质和案由，适用相应的法律、法规。
15．当事人订立的合同，名称与合同中权利义务关系不一致的，应当按照合同中约定的权利义务的内容，确定合同的类型和案由，并适用相应的法律、法规。
16．转让阶段性技术成果并约定后续开发义务的技术合同，如果争议发生在该阶段性成果重复试验的效果方面，应当按照技术转让合同处理；如果争议发生在后续开发方面，可以按照技术开发合同处理，查明和区分后续开发的违约责任与风险责任。
17．技术转让合同中约定转让方向受让方提供有关的技术咨询或技术服务的，属于技术转让合同的组成部分。这类合同发生纠纷时，按照技术转让合同纠纷确定案由。
18．在技术转让合同中约定由转让方向受让方提供实施该技术的专用设备或原材料的，这类条款应视为技术转让合同的组成部分。在履行技术合同期间发生纠纷的，应当按照技术转让合同纠纷确定案由。
19．技术转让合同中包含转让方负责包销受让方实施合同标的技术制造的产品的，如果仅因转让方不履行或者不能全部履行包销义务引起纠纷，不涉及技术问题的，应当按照包销条款所约定的权利义务内容，以购销合同或代销合同纠纷确定案由。
20．以技术入股方式订立的联营合同，如果技术入股方不参与联营体的经营管理，并且以保底条款形式约定联营体支付技术使用费的，这类联营合同应视为技术转让合同，以技术转让合同纠纷确定案由。
21．以技术承包方式订立的合同，应根据承包项目的性质和内容确定合同的类型。以技术的开发、转让、咨询或服务为承包内容的合同，属于技术合同。
22．就计算机软件发生的纠纷案件，属于软件开发、许可或转让合同争议的，按技术合同法处理；属于侵权争议的，按著作权法和计算机软件保护条例的规定处理。
四、关于技术合同效力的确认
23．技术合同仲裁机构对其依法受理、仲裁的技术合同纠纷案件，应当对技术合同是否成立、是否有效进行审查确认，并对无效技术合同的处理做出仲裁裁决。
24．审查确认技术合同的效力，应当依照技术合同法第二十一条及技术合同法实施条例第二十五条的规定进行，不得以下列理由确认技术合同无效：
（1）合同标的技术未经技术鉴定；
（2）开发、转让的技术或提出的咨询意见和技术服务成果未达到合同约定的条件；
（3）履行技术合同所产生的经济效益未达到合同约定的经济指标；
（4）技术合同未经登记或未向有关部门备案，但转让专利权和专利申请权的合同须经专利局登记和公告的情形除外；
（5）以已经申请专利尚未授予专利权的技术订立专利实施许可合同。
25．委托代理人超越授权范围和第三人订立的技术合同，以及以自己的名义和第三人订立的技术合同，对被代理人不发生效力，但被代理人追认或者参与履行的情形除外。
26．非专利技术转让合同和专利实施许可合同的受让方，对依据合同所取得的技术再行转让的合同无效；但合同中约定允许受让方再转让的，再转让合同为有效合同。
27．技术合同的订立、变更和解除应当采用书面形式。当事人之间通过信函、电报、传真等形式订立的技术合同，双方约定的主要权利义务内容明确的，应当认定合同成立。
28．口头技术合同不符合技术合同法规定的形式要件，除口头技术合同已经履行，且当事人双方对口头约定的主要权利义务的内容无异议，或者能通过有关证据予以确认的，可以认定技术合同已经成立外，应当认定口头技术合同不成立。
29．法律、法规规定投产前需经有关部门审批或领取生产许可证的产品技术，实施该产品技术的一方负有办理报批手续和领取生产许可证的义务。当事人在订立技术转让合同时，尚未办理审批手续或领取生产许可证的，应当补办，合同效力不受补办手续的影响；不及时补办的，应当
停止投产或实施该项技术。
30．在技术合同中含有为履行技术合同义务提供有关的样品、样机、专用设备、专用原材料或产品条款的，合同当事人是否有此经营范围不影响技术合同的效力。
五、关于无效技术合同的处理
31．技术合同履行后，不可能按返还原则恢复到合同订立前的状态。在技术合同被确认无效后，应当根据技术合同的特点，从造成合同无效的原因和责任等具体案件出发，对因合同无效给当事人在竞争优势和经济利益等方面造成的损失作出分析和处理。
32．技术合同被确认无效后，可以按以下原则处理：
（1）对由于技术合同无效造成的经济损失，按照过错责任原则，对合同无效负有责任的一方应当赔偿因合同无效给另一方造成的损失；当事人双方对合同无效均有过错的，各自承担相应的责任。
（2）如果技术合同的研究开发方、转让方、顾问方或服务方已经履行了合同约定的义务，且造成合同无效的责任在另一方的，其按合同约定应当收取的研究开发经费、技术使用费和提供咨询服务的报酬，可以视为对因另一方原因导致合同无效给其造成经济损失的补偿，已经收取的部
分不再返还，尚未支付的应如数支付；如果造成合同无效的责任在上述研究开发方、转让方、顾问方、服务方，已经收取的上述费用应当如数返还给对方，并应当赔偿因合同无效给对方造成的经济损失。
（3）依据技术合同接受的技术资料、样品、样机等应当返还权利人，有关技术资料不得保留复制品；涉及非专利技术成果的，受让方负有保密义务，不得擅自使用、转让该项非专利技术成果。
33．技术合同因不符合法定形式要件或者缺少法定的审批、登记公告手续而不具备法律约束力的，当事人双方愿意继续履行的，应当完善形式要件或者补办有关审批、登记和公告手续。
34．因侵害他人合法权益被确认为无效的技术合同，依据技术合同法实施条例第二十八条规定，按下列原则处理：
（1）因侵害他人专利权、专利申请权、专利实施权的技术合同被确认无效后，合同尚未履行的，不得履行；正在履行的，应当终止履行。提供技术的一方应当对侵权承担责任；若接受技术的一方明知另一方侵权，仍然与其订立、履行合同的，则应当认定为共同侵权，并承担连带责任
。
（2）侵害非专利技术成果使用权、转让权的技术合同被确认无效后，提供技术的一方应当对侵权行为承担责任。善意接受该项非专利技术成果的一方，可以继续实施该项技术，但应当向权利人支付合理的使用费。如果接受技术的一方明知另一方侵权仍然与其订立、履行合同的，则应
当认定为共同侵权，承担连带责任，并不得继续实施该项非专利技术。
（3）侵害他人发明权、发现权、其他科技成果权等荣誉权的合同，在确认有关条款无效后不影响其余部分效力的，其余部分继续有效。对侵权行为负有责任的当事人，可根据情节轻重，按照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，裁决其停止侵害、消除影响并赔偿损失。


六、关于技术合同的违约责任
35．技术合同当事人履行合同的义务和违反合同的责任应以合同条款约定的范围为依据。当事人订立技术合同时进行的可行性分析报告中，有关经济效益或成本指标的预测和分析，合同没有特别约定的，不应当视为合同约定的验收标准。
36．确认技术合同当事人是否适当履行合同，应对当事人在合同有效期内，是否以约定的方式完成约定的义务并达到验收标准做出判断。当事人在技术细节上发生的能够及时纠正的差错，或者为适应情况变化所作的必要技术调整，不影响履行合同义务的，不属于违反合同的行为。
37．在技术转让合同中，转让方保证受让方按约定方式实施技术达到合同约定的技术指标，是转让方的基本义务。除合同明确约定转让方参与受让方经营管理或保证受让方达到预期的经济效益的情况外，转让方不对受让方实施技术和投产后的经济效益承担责任。
38．在履行技术合同中，为提供技术成果或咨询服务交付技术图纸、资料、样品和其他物质技术条件，应与合同约定一致。发现有关技术图纸、资料等与合同约定不一致的，应及时更正和补充。因更正、补充有关技术图纸、资料、数据给另一方造成经济损失或增加额外负担的，应按
不适当履行合同处理。但下列情形除外：
（1）所做技术改进为另一方认可或应另一方要求进行的；
（2）合同中约定了后续改进条款，一方对技术的改进属于履行合同行为的；
（3）合同约定提供技术一方有权因地制宜调整技术方案，且所做调整有充分理由的；
（4）一方所做技术改进，使技术合同履行产生了比原技术合同更为积极和有利效果的。
39．排他实施许可合同的转让方不具备实施其专利技术的条件，与另一个单位合作实施该项专利技术，或者通过技术入股联营实施该专利技术，可视为转让方自己实施该项专利技术，不按违约处理，但转让方就同一专利技术与多个单位合作实施或入股联营的，应按违约处理。排他实
施许可的受让方能否将受让的专利技术与他人合作实施或入股联营，按合同约定；合同中未约定的，受让方不得将受让的专利技术与他人合作实施或入股联营。
40．技术开发合同的研究开发方不得就同一研究开发课题先后和两个以上（含两个）的委托方分别订立委托开发合同，重复收取研究开发费用。研究开发方就同一研究开发课题先后订立两份以上合同的，第一份合同有效，以后订立的合同无效。重复签约的研究开发方应对合同无效承
担责任。
41．技术合同约定了违约金的，一方当事人违约后，不论另一方是否因此遭受损失，都应当向另一方支付约定的违约金；除合同另有特别约定外，对另一方的损失不再另行赔偿。
技术合同当事人可以在合同中特别约定：在一方当事人违反合同的情况下，当合同约定的违约金不足以补偿另一方所受到的损失时，违反合同的一方应当赔偿损失，补足违约金不足的部分。
42．技术转让合同中没有约定违约金和损失赔偿额计算方法的，应当根据违约方给另一方造成的实际损失计算赔偿额。如果转让方违约，受让方的实际损失应当包括已经支付的技术使用费、报酬和在实施技术中发生的实际损失。如果受让方违约，转让方的实际损失应当包括依据合同
应收取的技术使用费和在履行技术合同中发生的实际损失。在计算实际损失时，应按照合理补偿的原则确定赔偿数额。
43．技术转让合同中约定受让方取得的技术须经受让方小试、中试或工业性试验后才能投入批量生产的，受让方未经小试、中试或工业性试验直接投入批量生产所发生的损失，转让方对受让方因批量生产造成的损失不承担责任。
44．在阶段性技术成果转让合同中，当事人可以就该项阶段性技术成果直接应用于工业化生产可能发生的风险责任约定承担的方式。风险性失败时，出现风险责任按合同约定处理。
45．当事人一方的下列违约行为，可视为该合同的履行对另一方已成为不必要或者不可能：
（1）因违约致使履行合同必备的物质技术条件受到严重破坏，在合同有效期内已无法补救的。
（2）经科学论证和分析，作为合同标的的项目或技术存在重大缺陷，无法达到预期技术、经济指标的。
七、关于处理技术成果权属争议
46．科技人员在业余兼职活动中完成的技术成果权属，按照其与聘用单位订立的技术合同的约定确认，但该约定损害他人技术权益的除外。对合同没有约定的，参照技术合同法第六条的规定确认。
47．技术合同法实施条例第四条所称的“本岗位的职责”，是指根据单位的规定，职工所在岗位的工作任务和责任范围。如果职工在该单位所在岗位的工作任务和责任范围与某项技术成果的研究开发没有直接关系，在其完成本职工作的情况下，利用专业知识、经验和信息完成的该项
技术成果不属于“履行本岗位的职责”。
48．技术合同法第六条所称的“主要利用本单位的物质技术条件”，是指职工在完成技术成果的研究开发过程中，全部或者大部分利用了单位的资金、设备、器材或原材料，或者该项技术成果的实质性内容是在本单位尚未公开的技术成果、阶段性成果或者关键技术基础上完成的。
在技术成果完成后，对其技术方案进行验证性的不包含后续开发内容的试验、小试、中试而利用的物质条件或者在研究开发过程中利用的本单位已经向社会公开或已为本领域专家公知的技术信息，不属于技术合同法第六条所称的“主要利用本单位的物质技术条件”。
49．职工在完成本职工作的情况下，就与本单位有一定竞争关系的课题自行研究开发，应当事先同本单位就利用单位物质技术条件的范围及其补偿办法以及所完成的技术成果的使用权、转让权和申请专利的权利归属达成书面协议。因权属发生争议的，依其协议的约定确认。
50．对发明创造做出创造性贡献的人为发明人或设计人。判定创造性贡献时，应当分析发明创造或科技成果的实质性技术构成，并据此客观、公正地把提出实质性技术构成和由此实现技术方案的人确定为作出创造性贡献的人。
八、关于非专利技术成果的法律保护
51．非专利技术成果受民法通则、反不正当竞争法、技术合同法及其实施条例等法律、法规保护。
非专利技术成果应具备下列条件：
（1）包含技术知识、经验和信息的技术方案或技术诀窍；
（2）处于秘密状态，即不能从公共渠道直接获得；
（3）有实用价值，即能使所有人获得经济利益或竞争优势；
（4）拥有者采取了适当保密措施，并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他人。
52．技术合同当事人通过合同关系获得对方的非专利技术成果，应当遵守合同约定的保密义务和使用范围。合同终止后，不影响保密约定的效力，但所约定事项已经公开的情形除外。
53．下列行为构成对非专利技术成果使用权、转让权的侵害：
（1）职工擅自把本单位或原单位的非专利技术成果、阶段性技术成果或者产品的设计图纸、产品配方、制造工艺文件泄露、提供、转让给他人实施；
（2）引诱他人窃取或泄露第三人的非专利技术成果或产品设计图纸、产品配方、制造工艺；
（3）违反约定泄露、使用、转让对方的非专利技术成果；
（4）通过其他不正当手段获得、使用、转让他人的非专利技术成果。
54．依据法律规定或者合同约定，非专利技术成果使用权、转让权归属一方的，未经权利人同意，另一方擅自同他人就转让或提供该项非专利技术成果订立的合同或实施的行为，应当确认无效，对其擅自转让或提供该项非专利技术成果的行为应当承担侵权责任。善意受让或取得该项
非专利技术成果的第三方，可以继续使用该项非专利技术成果，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。如果第三方明知转让或提供该项非专利技术成果是侵权行为，仍受让和实施该项非专利技术成果，或者双方恶意串通获取该项非专利技术成果并付诸实施，则双方构成共同侵
权，应当共同承担停止侵害、赔偿损失、消除影响和对该项非专利技术的保密责任。
55．非专利技术成果的使用权、转让权对特定的当事人或者合同当事人具有法律约束力，权利人有权阻止第三人以不正当的手段获取、使用。但是第三人独立研制或以正当方式取得相同或者类似的非专利技术成果，例如通过合法的参观访问，对技术拥有人制造、销售的产品经拆卸、
测绘、分析，实施反向工程等手段掌握该项技术后进行使用、转让等行为，不构成对非专利技术成果使用权、转让权的侵害。
九、关于技术中介合同
56．在处理因技术合同当事人违约而发生的合同纠纷时，中介方收取的报酬不应视为一方当事人的损失。
57．在处理无效技术合同纠纷案件时，如果中介方对造成该技术合同的无效没有过错，不影响有关中介条款或技术中介合同继续有效，中介方依照合同约定收取的中介活动费和报酬不再返还。
58．在技术合同纠纷诉讼中，应当根据以下情形确定中介方诉讼地位：
（1）中介方在技术合同中仅起联系、介绍作用，没有过错的，不作为技术合同纠纷的诉讼当事人。
（2）中介方与技术合同的一方当事人恶意串通损害另一方利益的，恶意串通的双方应为共同被告，共同承担责任。
（3）中介方隐瞒技术合同一方当事人的真实情况给另一方造成损失的，中介方应列为被告，并依过错承担相应的责任。
（4）中介方违反技术中介合同约定的保密义务发生的纠纷，可以与技术合同纠纷合并审理。
（5）中介方不履行技术中介合同或者中介条款中约定的其他义务的，应根据具体情况将中介方列为诉讼当事人。
十、关于对技术合同标的的技术鉴定
59．在技术合同纠纷诉讼或仲裁中，对技术合同涉及的技术进行鉴定，应当以合同约定转让方、开发方或服务方提供的技术成果或技术服务内容为鉴定对象，从原理、设计、工艺和必要的技术资料等方面，按照合同约定的检测方式和验收标准，审查其是否能够达到合同约定的技术、
经济指标。
60．当事人在技术合同中未约定验收标准，又没有国标际准、专业技术标准而无法进行鉴定的，可组织专家对有关技术合同涉及的技术是否合乎本行业实用的一般要求作出评价结论。
61．当事人在技术合同中没有约定检测方式或验收标准，事后又达不成协议的，人民法院或仲裁机构可根据具体案件采用本行业规定的、常用的或合乎实用的检测方式和验收标准进行检测鉴定、专家评议或验收鉴定。对合同约定验收标准明确、技术成果并不复杂的，可采取当事人现
场演示、操作、制作等方式对技术成果进行鉴定。
62．确定技术成果的鉴定机构，除法定鉴定单位外，可由当事人协商推荐共同信任的机构或专家进行鉴定；当事人不能协商一致的，由人民法院或仲裁机构委托有关科委推荐的鉴定机构或者聘请有关专家组成的鉴定组进行鉴定。
63．对已经按照国家有关规定通过鉴定的，或者已经生产实践证明是成熟可靠的技术成果，合同当事人又对该项技术成果的评价发生争议时，人民法院或技术合同仲裁机构经过审查，除有相反的证据能够足以否定鉴定结论的情形外，不再对该项技术成果作重复鉴定。
64．对专利实施许可合同纠纷，不能以专利证书代替技术鉴定结论。
65．对技术成果进行鉴定，应当严格按照民事诉讼法第七十二条执行，鉴定部门应注意全面了解鉴定所需要的案件材料并询问双方当事人，不能把个别专家对技术成果的评价意见作为鉴定结论。



1995年4月5日
非上市国有企业并购第二步——寻找并购目标

作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式：lawyer3721@163.com；13366687472。

企业并购是一项复杂的系统工程，涉及到多方的利益，如果进行得当就能够为公司带来巨大的好处，但是并购本身也是一把锋利的双刃剑，具有极大的风险。企业并购作为当今我国经济生活中的一个引人注目的经济现象，是政府、经济界、企业界谈论的热点和焦点。这种现象的出现有其深刻的历史背景，我国经济结构调整和国有企业改革已成为推动我国经济进一步持续发展的关键，而企业并购对于我国经济结构转换和国有企业改革有着重要的促进作用。随着我国经济进一步向纵深发展，企业并购浪潮将以人们难以想象的方式改变我国产业的面貌。但是，当前我国资产重组热潮中普遍存在一个问题，即对并购风险认识不足，虽然并购失败的案例已有发生，但由于我国并购的历史尚短，大多数企业的并购还未到收获季节，因此并购风险尚未引起人们足够的重视。美国是当今世界上最庞大、最活跃的经济体，考察它的并购历史无疑将给人以深度的思考。著名学者波特对1956年至1986年美国企业成长失败率进行了调查，结果表明：新建企业的失败率为44%，合资企业的失败率为50、3%，并购企业的失败率最高，达53.4%至74%；而且在并购中，不同的方式其风险也不一样，相同领域不同行业的并购失败率为53.4%，相关领域不同行业的并购失败率为61.2%，非相关领域的并购失败率则高达为74%。由此可见，并购在企业成长中隐藏着巨大的风险。我国目前并购活动中的风险主要有体制风险、营运风险、财务风险、信息风险、反收购风险及法律风险。
1．体制风险
体制风险就是由于体制的不确定对并购造成的不利影响。我国正处于经济体制转轨时期，这一风险在我国目前表现得较为明显。如我国相当一部分企业的并购行为是出于政府部门的意愿，并购双方企业常常缺乏并购动机，因而缺乏对并购完成后企业的经营管理和发展战略，这就使得并购一开始就潜伏着体制风险。具体表现在以下几个方面：
（1）一些地方政府不按市场经济原则办事，依靠行政手段对企业并购采取大包大揽方式，比如，以非经济目标代替经济目标，过分强调“帮困扶贫”，偏离了资产优化组合的目标，给企业的长远发展埋下了隐患。
（2）作为我国特色，企业并购中被并购一方人员的安置问题是企业并购的一项重要的附加条件，有时甚至是先决条件。目前通行的做法是由买方企业负责解决卖方企业的全部人员，包括离退休人员的就业、福利、社会保障等问题，这种方式可在一定时期内避免产生一些社会问题，但从长期来看，必将影响企业的持续发展的能力。
（3）企业并购需要大量的专业人员，并购中专业服务水平的高低直接影响并购的质量。由于我国投资银行的经营运作起步较晚，尚未形成具备西方投资银行家素质的高级人员。在并购质量不能保证的情况下，并购行为必然存在诸多隐患。
2．营运风险
营运风险是指由于营运方面的问题对并购造成的不利影响。具体地说就是指并购完成后，并购者无法使整个企业产生经营、财务、市场份额等协同效应，从而无法实现并购的预期效果，有时好企业受到较差企业的拖累。营运风险的表现大致有两种：一是并购行为产生的结果与初衷相违；二是并购后的新公司因规模过大而产生规模不经济的问题。这种效率与规模成反比的现象值得我国组建大型企业集团时考虑。
3．财务风险
财务风险是指在一定时期内，因并购融资而背负债务，使企业发生财务危机的可能性。企业并购往往需要大量资金支持，并购者有时用本公司的现金或股票去并购，有时则利用卖方融资杠杆并购等债务支付工具，通过向外举债来完成并购。无论利用何种融资途径，均存在一定的财务风险。
（1）现金支付因自身的缺点而带来风险。首先，现金支付需要一笔巨额的现金，这对一个正常经营的企业来说往往比较困难；其次，使用现金支付方式，交易规模常会受到获现能力的限制；最后，被并购者因不能拥有新公司的股东权益而不欢迎现金方式，这会降低并购成功的机会。
（2）债务风险也威胁着并购的成功。这是因为，如果收购方在收购中所付代价过高，举债过重，那么收购成功后可能因付不出本息而破产倒闭，这在西方国家企业并购中是常见的。此外并购中的财务风险还指并购方背负巨大的债务而导致的风险。
4．信息风险
在并购活动中，信息是非常重要的，就像打仗一样，只有知彼知己才能取得并购的成功，但要获得完全的信息是很困难的。在掌握信息方面，被并购方通常处于有利地位。因为被并购方对被并购的资产了解得最清楚，并购方则知之甚少；双方信息的不对称必然给并购带来风险。被并购方会利用自身的所处的有利地位损害并够方利益以获取不正当的收益。在实际并购中因不了解被并购企业的底细，而使并购企业蒙受损失的例子比比皆是。
5．反收购风险
在企业并购活动中，当企业对目标公司的股权进行收购时，目标公司并不甘心于束手就擒，通常会采取措施进行反收购，尤其是在面临敌意收购时，目标公司可能会不惜一切代价，在投资银行的协助下，采用各种反并购措施，西方称为驱鲨剂，其中各种具体的技术手段也被赋予五花八门的头衔，如毒丸、金降落伞、翘翘板、反绿色邮件等。反收购的行动会增加并购工作的难度和风险，从而给并购工作带来种种不利后果：其一，打乱并购公司的工作计划，使并购工作停顿乃至夭折；其二，目标公司反收购行为抬高目标公司股票价格提高收购方的收购成本；其三，收购方被目标公司控告到法院或证券管理部门，延误收购时间、降低收购方的声誉。
由于企业在并购活动的整个过程中将会面临众多的风险，而这些风险又直接威胁着企业并购的成败，因此无论作为并购活动中的中介机构，还是作为企业本身，都应谨慎对待各个环节中的风险，并主动采取防范措施，以确保并购的成功。因此，为了尽可能的降低并购的风险，提高并购的效率，在并购之前要做大量的准备工作，主要包括以下步骤：组建并购班子、明确并购目的、寻找并购目标、进行尽职调查、制定并购方案等。
一、明确并购目的
企业从事并购活动前，首先应明确并购的目的。目前我国企业并购的目的有很多，有的为借壳上市或买壳上市，有的为股市炒作，有的为公开发行时多争额度，有的则是为了多元化经营。为了防范并购风险，企业在寻找并购机会时应注意两点：一是并购必须与企业的发展战略一致。战略是决定企业命运的关键，一个企业在其成长、发展过程中均有自己的中长期发展战略，企业的一切行为均应围绕企业的发展战略展开，因而企业的并购活动应作为实现企业发展战略的重要手段；二是必须从企业长远利益出发。目前企业并购受到社会各方的关注，凡有并购活动的企业都会成为市场的热点，这种效应容易使企业把并购作为目的。企业应从自身的实际情况出发，确定并购策略，而不能将短期炒作作为并购目的。
二、寻找并购目标
明确了并购目的之后，下一步就是寻找适合的并购目标。不同行业对企业并购有具体需求，不同兼并目的对并购也有特殊的要求，但还是可以总结出一些共同点，下面一些指南可供参考。
1．行业及公司类型。并购方与对方之间是否属于同一类型的企业，对并购本身以及并购之后公司的经营、管理都有巨大的影响，因此，首先要确定目标公司的行业以及公司类型。
2．销售额及利润率。目标公司的业绩是并购过程中要考虑的一个重要因素，因此，事先要确定目标公司的销售额及利润率的大体范围。
3．财务实力。公司的资产状况，有没有库存产品可用于低押贷款，并购方能承受多少被并购企业的前期债务，这些都应当被仔细考虑清楚。
4、地理位置。并购公司的地理位置往往具有极大的经济利益，有时甚至是并购发生的主要原因，因此，并购置前，首先要确定想买哪个地方的公司，是否只选择位于这个地区的公司等。
5．购买价格及贷款条款。并购方愿意为并购付多少钱，想采取按月分期支付贷款的方式还是希望以兼并后企业的利润来偿还贷款，采取什么样的信贷方式，在贷款者眼里这次并购价值如何，等等。这些关于购买价格及贷款条款的内容也都需要事先确定。
6．管理优势及劣势。主要包括并购方目前的管理队伍是否能承担并购企业的经营管理任务，并购后是否需要保留现存的管理队伍，并购方是否有引以为豪的特定的管理优势。
7．劳资谈判条款。并购往往会涉及到职工的福利待遇问题，因此，对于并购是否会危及并购方与工会的关系，以及任何由此产生的紧张关系能通过修改合同条款而解决就需要预先考虑。
8．营销战略。并购必然是为了使公司得到进一步的发展，因此并购之前就要考虑到并购后能否提高公司产品的市场份额，是否有特定的市场想占领，是否想改变市场战略或扩大市场研究能力等营销战略。
9．竞争对手的数量和实力。如果并购是为了实现经营范围多样性，那么谁是这个领域可预见的竞争对手，他们在这个领域是否也是新手，他们的市场份额正在增加还是减少，这些关于竞争对手的情况也要了然于胸。
10．被并购企业的历史和声誉。比如，被并购的是否是一个家族企业，在说服企业主卖掉企业或说服重要的雇员留任上是否有困难，是想并购一个有很高声誉的企业还是高素质企业等。
11．固定资产、厂房和设备。比如并购方是否拥有闲置的设备，如果有，是否需要为并购筹资而卖掉并清算这些资产、工厂或者设备，这些设备是否维护良好，购买这些设备的贷款是否还清等。
12．销售渠道。如果并购是为了扩大销售网络，那么并购方的销售网络与被并购企业拥有的网络就应该是互补的，合并后的网络应该能够降低分销成本。
13．企业运营效率。如果是在寻找一种方式以提高工作效率，例如像处理定单这样的工作，那么并购方是否具有高效的企业运营方式可以引入到并购企业中就是一个很重要的因素。
14．责任争议。如果并购会影响并购方产品的责任保险，那么并购方在安全和环境管理上就要进行调整，这是就要考虑被并购企业在遵守这些规定上是否有困难，被并购企业是否愿意协助并购方遵守这些规定。
15．商标、专利或专有技术。如果并购方想通过并购来获得商标或专利，从而提高其产品的价格或提高其市场份额，或者并购方想通过专有技术来降低并购企业的经营成本或以低成本进行产品质量改造，那么并购方就要仔细分析双方的知识产权情况。
16．研发。如果并购方想扩大研发产品的范围或者在寻求新的发展方向，那么在并购进行之前，并购方就要首先对研发计划做出规划。
成功的并购取决于是否有一个具体的计划和评估潜在对象的灵活的标准。然而上述问题只是收购的第一步，一旦标准建立起来，就开始确定候选企业，并对其进行初步的审查评鉴。初步审查评鉴是并购前期要做的工作，收购方需要事先知道哪个公司适合被收购，哪个不适合。在初期适度地多做一些工作能缩短寻找目标公司的过程，使公司管理层剔除那些不符合要求的公司，尽可能的缩小候选企业的名单，最终确定收购的目标企业。
审查评鉴是一个复杂的过程：
首先收购方要对并购后的获利前景有清楚明确的认识：
并购本身并不能增加公司的利润，只有在并购以后，将收购方公司与被收购企业资源进行科学合理的整合，才可能发挥1＋1>2的效应，为收购方带来利润。因此，在并购之前收购方对目标公司的投资回报预期，就成了是否对一个公司进行并购的重要标准了。如果收购一个公司符合以下标准的话，则可以考虑对其进行并购：并购后的投资回报相对投入来说足够高或者与向公司内部投资所得回报相同或稍高。
收购方可从并购中获得的利益可以从以下几方面加以考察：其一，是否可以提高企业的经营业绩。这体现在：可能是由于企业规模扩大带来了单位成本的下降，例如通过扩大定货量提高采购能力、降低采购价格或使公司广告覆盖更多产品及服务，以此降低广告成本；也可能是由于收购方和目标企业存在生产要素和企业职能等方面的互补性而使兼并后的企业可以相互利用对方的优势从而产生1＋1>2的效益；也可能是财务协同带来的效益。其二，是否可以利用目标企业的市场影响力，从而提高企业产品的市场占有率，减少竞争对手；其三，是否可以利用完善的分销渠道向市场推出新产品。其四，是否可以通过并购将企业间的外部交易转变为企业内部行为从而节约交易费用。
其次初步评估目标企业的价值：分析家仅仅通过一些表层现象就可看出目标企业存在明显的问题，这此问题包括已濒临破产，存在明显的资产负债表外的债务，或有重大法律问题及在用人上的问题。如果表面上没有能导致并购失败的状况，就可开始进行深入的调查。如果从表面上能看出问题，这个目标企业就可以从候选名单中删除了。
经过上述的审查评鉴过程以后，收购方大致可以确定较为明确的目标企业的候选企业名单。那么接下来就要对候选企业进行调查，为最终确定目标企业，制定兼并方案，直至成功收购目标企业打下良好的基础。