关于发布《证券投资基金评价业务自律管理规则(试行)》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-14 15:07:59   浏览:9300   来源:法律资料网
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关于发布《证券投资基金评价业务自律管理规则(试行)》的通知

中国证券业协会


关于发布《证券投资基金评价业务自律管理规则(试行)》的通知


各基金管理公司、基金代销机构、相关基金评价机构:

为加强对证券投资基金评价业务自律管理,规范基金评价业务,保障基金投资人和相关当事人的合法权益,中国证券业协会(以下简称协会)根据《证券投资基金评价业务管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)和《中国证券业协会章程》、《中国证券业协会会员管理办法》等规定,制定了《证券投资基金评价业务自律管理规则(试行)》(见附件1,以下简称《自律管理规则》),经协会常务理事会表决通过并向中国证监会报备,予以发布实施。现就有关事项通知如下:

一、基金管理公司、基金代销机构应按照《暂行办法》、《自律管理规则》的有关规定公开引用基金评价结果;在第一批具备协会会员资格的基金评价机构名单公布后一个月以内,各基金管理公司、基金代销机构应撤换公司网站已经公开引用的非协会会员所发布的基金评价结果,停止印发含有非协会会员发布的基金评价结果的宣传材料。

二、基金评价机构取得协会会员资格或完成备案程序后,应对其以往的基金评价业务及评价结果进行自查,对于不符合《暂行办法》、《自律管理规则》的评价结果,应通过本机构网站等渠道予以公布。

三、自本《通知》发布之日起,协会开始受理基金评价业务相关申报材料。符合《暂行办法》和《自律管理规则》规定的条件、拟申请入会或备案的基金评价机构,应当根据《基金评价业务申请材料的内容与格式》(见附件2)的规定向协会报送基金评价业务申请材料;拟申请入会的评奖媒体,应当根据《基金评奖业务申请材料的内容与格式》(见附件3)向协会报送基金评奖业务申请材料。

本通知相关附件可登录协会网站下载。

联系电话:010-66575893 传真:010-66575896

地址:北京市西城区金融大街19号富凯大厦B座2层

邮编:100033



附件:

1、《证券投资基金评价业务自律管理规则(试行)》

2、基金评价业务申请材料的内容与格式
http://www.sac.net.cn/servlet/download?filename=%B8%BD%BC%FE2%A3%BA%BB%F9%BD%F0%C6%C0%BC%DB%D2%B5%CE%F1%C9%EA%C7%EB%B2%C4%C1%CF%B5%C4%C4%DA%C8%DD%D3%EB%B8%F1%CA%BD.1263201292250.doc

3、基金评奖业务申请材料的内容与格式
http://www.sac.net.cn/servlet/download?filename=%B8%BD%BC%FE3%A1%A2%BB%F9%BD%F0%C6%C0%BD%B1%D2%B5%CE%F1%C9%EA%C7%EB%B2%C4%C1%CF%B5%C4%C4%DA%C8%DD%D3%EB%B8%F1%CA%BD.1263201292250.doc





二〇一〇年一月十一日


附件1:
中国证券业协会证券投资基金评价业务自律管理规则(试行)


第一章 总 则
第一条 为加强对证券投资基金(以下称基金)评价业务自律管理,规范基金评价业务,保障基金投资人和相关当事人的合法权益,根据《证券投资基金评价业务管理暂行办法》(以下称《暂行办法》)和《中国证券业协会章程》、《中国证券业协会会员管理办法》等规定,制定本规则。
第二条 基金评价机构对基金进行评价并通过公开形式发布基金评价结果,以及基金管理公司、基金销售机构及中国证监会指定信息披露媒体公开引用基金评价结果,适用本规则。
第三条 本规则所称基金评价机构包括从事基金评价业务的证券公司、证券投资咨询机构、独立基金评价机构、媒体及中国证监会认定的其他机构。
本规则所称基金评价业务是指基金评价机构及其评价人员对基金的投资收益和风险或基金管理人的管理能力开展评级、评奖、单一指标排名或中国证监会认定的其他评价活动。
本规则所称基金评价结果是指基金评价机构开展基金评价业务所形成的信息资料,包括基金或基金管理人的评级信息、基金排名、基金或基金管理人获奖信息等。
第四条 基金评价机构应当加入中国证券业协会(以下称协会),成为协会会员,履行会员义务,享有会员权利。
第五条 协会成立基金评价业务专家工作组(以下称专家工作组),负责对基金评价机构的基金评价标准、方法、内控制度、业务流程以及执行情况的评估咨询。
第六条 协会依据本规则,负责对基金评价机构及基金评价业务活动等进行自律管理。

第二章 注册登记和业务备案
第七条 申请入会成为协会会员的基金评价机构,应符合《中国证券业协会章程》和《中国证券业协会会员管理办法》规定的入会条件,符合《暂行办法》规定的从事基金评价业务的基本条件,同时还应符合下列条件:
(一)在中国境内登记、注册的企业法人;
(二)注册资本不少于500万元人民币,且为实缴货币资本;
(三)基金评价人员应取得基金从业资格,且不少于5人,并具备3年以上金融业务相关的工作经历或学术经历,其中基金评价业务主要负责人应当具备5年以上金融业务相关的工作经历或学术经历。
(四)完整的基金评价理论和方法,健全的评级体系和作业程序;
(五)有可靠的信息采集制度和完备的数据存储机制,数据库应包括5年以上基金评价需要的基金行业相关信息;
(六)有清晰明确的盈利模式,确保基金评价机构的可持续发展;
(七)有完善的员工管理和培训制度,持续提高从业人员的职业素养和业务水平;
(八)协会规定的其他条件。
第八条 媒体也可以按照下列条件申请入会成为协会会员,但只能开展评奖活动:
(一)本规则第七条除第(三)、(五)、(六)、(七)项外的其他规定;
(二)基金评价人员应取得基金从业资格,且不少于2人,并具备3年以上金融业务相关的工作经历或学术经历,其中基金评价业务主要负责人应当具备5年以上金融业务相关的工作经历或学术经历。
(三)有完备、可靠的数据库支持,数据库应包括5年以上基金评价需要的基金行业相关信息。
第九条 独立基金评价机构、媒体及中国证监会认定的其他机构应当在《暂行办法》施行后30个工作日内或其开始从事基金评价业务后30个工作日内申请入会。申请入会时,应向协会递交下列申请材料:
(一)申请成为协会会员的公函(原件);
(二)《中国证券业协会会员登记表》(原件);
(三)法人营业执照(副本复印件);
(四)从事基金评价业务人员和业务主要负责人的名单、简历、身份证件、学历证明、基金从业资格证明;
(五)机构基本经营情况;
(六)基金评价业务范围;
(七)完整的基金评价理论、标准、方法及效果的说明;
(八)基金评价信息数据及数据安全性、真实性和完整性说明;
(九)基金评价业务内部控制制度、业务流程、基金分类方法;
(十)诚信承诺书;
(十一)协会要求提供的其他文件。
第十条 《暂行办法》施行前已经加入协会的证券公司、证券投资咨询机构等从事基金评价业务,应在《暂行办法》施行后30个工作日内或其开始从事基金评价业务后30个工作日内向协会递交下列备案材料:
(一)报备从事基金评价业务相关文件的公函;
(二)本规则第九条第(四)项至第(十一)项的材料。
《暂行办法》施行后设立的证券公司、证券投资咨询机构从事基金评价业务,应先行办理注册登记手续成为协会会员,在其开始从事基金评价业务后30个工作日内向协会递交前款所列的备案材料。
第十一条 协会正式受理基金评价机构的入会申请材料或基金评价业务备案材料后,在两个月内完成入会申请材料或基金评价业务备案材料的审核,作出是否核准注册登记入会或基金评价业务备案,或终止注册登记入会或基金评价业务备案程序的决定,并函告基金评价机构。
第十二条 协会在基金评价机构入会之日或核准基金评价业务备案之日起的10个工作日内,通过协会网站公告具备会员资格基金评价机构的名单及其基金评价业务范围。
第十三条 基金评价机构有下列情形之一的,应至少提前30个工作日向协会报送相关备案材料:
(一)调整基金评价业务范围的;
(二)调整基金评价标准、方法、内控制度和业务流程的;
(三)调整基金评奖的标准、方法和业务流程的;
(四)协会规定的其他情形。
发生上款第(二)、(三)项情形的,基金评价机构还应说明调整后的评价标准、方法等对调整前评价或评奖结果的影响。
第十四条 协会受理基金评价机构调整基金评价业务范围,或调整其基金评价标准、方法、内控制度、业务流程的备案材料后,在两个月内完成对其备案材料审核工作,作出是否核准调整基金评价业务范围,或核准调整基金评价标准、方法、内控制度、业务流程备案,或终止上述备案程序的决定,函告基金评价机构,并作出在协会网站上公告变更事宜。

第三章 基金评价业务规范
第十五条 基金评价机构及其评价人员从事基金评价业务等活动,应当遵守法律、行政法规和中国证监会的相关规定,恪守业务规则和行业规范,客观公正地对基金及基金管理人进行评价,促进基金行业的良性竞争,培育和引导投资人形成长期投资理念。
第十六条 基金评价机构自身评价部门、销售部门之间以及基金评价机构与基金管理公司或基金销售机构之间应建立基金评价业务与其他证券业务的“防火墙”制度,保证基金评价业务的独立性和客观性。
第十七条 基金评价机构不得频繁调整其基金评价标准、方法、内控制度、业务流程和基金分类方法,原则上一年内调整次数不得超过1次,法律、法规或中国证监会规定必须调整的除外。
第十八条 基金评价机构的评价人员及其业务负责人,应向协会申请执业注册,取得中国证券业执业证书。
第十九条 基金评价机构及其评价人员从事基金评价业务等活动,不得有下列行为:
(一)使用未经公开披露的信息或虚假信息作为基金评价的数据或依据;
(二)利用基金评价业务活动向评价对象索取任何形式的好处或利益;
(三)在基金评价报告等文件中使用广告性语言;
(四)在评价结果中明显不公平对待部分评价对象,或者使用贬低、诋毁评价对象的语言;
(五)出具预测未来业绩等明显具有误导性的评价结果;
(六)评价人员未经其所服务的基金评价机构允许,擅自发表有关基金评价的言论;
(七)诋毁其他基金评价机构及其评价人员,或者对其评价结果发表不正当的评论等不正当竞争行为;
(八)法律、法规或中国证监会规定禁止的其他行为。

第四章 基金评价机构信息披露
第二十条 具备协会会员资格基金评价机构应通过本机构网站及至少一家中国证监会指定信息披露媒体向社会披露本机构下列信息内容:
(一)基本信息:包括机构名称、法定代表人、基金评价业务部门名称、通信地址和联系办法;
(二)人员信息:包括取得基金从业资格的基金评价业务人员及业务主要负责人的姓名、执业资格证书编号、主要从业经历;
(三)业务信息:包括基金评价标准、方法和程序,基金评级和评奖开展情况及发布方式,为避免与评价对象产生利益冲突而采取的措施;
(四)中国证监会、协会要求披露的其它信息或基金评价机构认为需要披露的相关信息。
第二十一条 基金评价机构与基金管理公司或基金销售机构存在下列关联关系的,应通过本机构网站披露关联方名称及关联关系:
(一)同一股东持有基金评价机构、基金管理公司的股份均达到5%以上的;
(二)基金评价机构持有基金管理公司的股份达到5%以上的;
(三)基金评价机构销售基金产品的;
(四)基金评价机构为基金管理公司提供证券投资咨询服务或销售信息产品且获得收入的;
(五)基金评价机构为基金管理公司提供证券买卖交易席位及交易单元的;
(六)基金评价机构的评价人员担任基金管理公司职务的;
(七)基金评价机构为基金管理公司提供信息披露和宣传栏目的;
(八)基金评价机构认为应该披露的其他关联关系。
第二十二条 本规则第二十条、第二十一条所列各项信息内容发生变化的,基金评价机构应该更新本机构网站披露的相关信息,其中第二十条第(三)项信息内容发生变化时,基金评价机构还应通过至少一家中国证监会指定信息披露媒体进行披露。
第二十三条 基金评价机构应在披露第二十条所列各项信息内容或在更新其所披露信息内容之日起的10个工作日内,向协会提交所披露信息内容或更新信息内容的电子文档。
第二十四条 基金评价机构应在每年3月底向协会提交本机构上年度工作报告的书面和电子文档,工作报告包括但不限于以下内容:
(一)机构或基金评价业务部门基本情况及经营状况;
(二)基金评价人员及其变化情况;
(三)基金评价标准、方法、程序以及调整情况;
(四)基金评价业务开展情况;
(五)履行信息披露义务情况;
(六)防范利益冲突措施及实施情况;
(七)奖惩情况;
(八)其他需要说明的情况。
基金评价机构从事基金评价业务时间在报告期内未满3个月的,可免交年度工作报告。
第二十五条 协会通过网站公示本规则第二十条和二十四条规定的各基金评价机构的相关信息。

第五章 评价结果引用
第二十六条 基金管理公司、基金销售机构及中国证监会指定信息披露媒体应当引用协会公告的具备协会会员资格基金评价机构公开发布的基金评价结果,并注明所引用评价结果的基金评价机构。
第二十七条 基金评价机构被取消协会会员资格或被停止基金评价业务的,基金管理公司、基金销售机构及中国证监会指定信息披露媒体应当停止公开引用其评价结果。
第二十八条 对于不具备协会会员资格的境外基金评价机构对基金或基金管理公司进行评价或评级的结果,基金管理公司不得在境内(包括公司网站)公开引用。在境外公开引用时,应遵从当地法律的要求。
第二十九条 基金管理公司主动聘请基金评价机构利用非公开信息对本公司或基金产品进行综合评价或评级,其评价或评级结果不得在境内(包括公司网站)公开引用。
第三十条 基金管理公司、基金销售机构在宣传推介材料中公开引用基金评价结果的,还应遵循中国证监会关于基金宣传推介材料制作的相关规定。
第三十一条 基金管理公司、基金销售机构及中国证监会指定信息披露媒体决定与基金评价机构合作并公开引用其基金评价结果的,可以向协会查询基金评价机构的诚信档案。
第三十二条 基金管理公司、基金销售机构及中国证监会指定信息披露媒体在与基金评价机构合作并公开引用其基金评价结果的过程中,发现基金评价机构或其基金评价活动违反《暂行办法》和本规则的,应当及时向协会报告。

第六章 专家工作组
第三十三条 专家工作组是协会设立的非常设评估咨询机构,在协会的领导下开展工作。
第三十四条 专家工作组的主要职责是:
(一)对申请从事基金评价业务活动的机构所提交的基金评价理论基础、标准、方法、内控制度和业务流程进行专业评估;
(二)对基金评价机构调整后的基金评价标准、方法、内控制度和业务流程进行专业评估;
(三)参加协会组织的对基金评价机构业务检查,对基金评价机构基金评价业务合规性进行专业评估;
(四)参与其他需要对基金评价业务作出专业评估的事项。
第三十五条 专家工作组由中国证监会、协会、业内机构、学术研究机构的有关专家组成,由协会聘任,任期2年,可连续聘任。专家工作组名单向社会公布。专家工作组成员必须满足以下条件:
(一)有较高的专业水平与丰富的从业经验; 
(二)有良好的行业声誉;
(三)关心行业发展,热心协会工作;
(四)有充足的时间和精力参加专家组的活动;
(五)协会规定的其他条件。
第三十六条 专家工作组对所评估的事项可以通过集体表决,也可以由专家独立发表个人意见。专家工作组表决意见和专家个人意见,是协会对相关事项进行决策的重要依据。
第三十七条 专家工作组成员应当遵循以下要求:
(一) 勤勉尽职,客观、公正地对基金评价机构进行评估,独立发表个人意见、行使表决权;
(二)保守基金评价机构商业秘密;
(三)不擅自对外发表与评估对象和内容相关的意见;
(四)遵守有关回避规定;
(五)不得接受评估对象提供的任何形式的馈赠;
(六)不得为其他评估对象提供指导或咨询。

第七章  业务检查与纪律处分
第三十八条 协会根据《暂行办法》及协会自律规则等规定,对基金评价机构的人员资质、内部控制、业务活动、信息披露等合规情况进行业务检查,业务检查可通过现场或非现场方式进行。
业务检查分年度检查、专项检查和投诉举报事项检查。
第三十九条 协会对基金评价机构实行年检制度,每年对基金评价机构提交的年度工作报告进行审阅,每两年对基金评价机构进行一次现场检查。
第四十条 基金评价业务相关规章制度发生变化,或基金评价机构的基金评价标准、方法、内控制度和业务流程进行调整,协会将根据需要组织对基金评价机构执行规章制度或调整后业务活动进行专项检查。
第四十一条 基金评价机构被投诉或被举报,协会认为有必要时,可对基金评价机构进行检查。
第四十二条 协会跟踪基金管理公司、基金销售机构及中国证监会指定信息披露媒体公开引用基金评价结果的情况,对发现或被举报有违反《暂行办法》或本规则的行为进行检查。
第四十三条 协会对基金评价业务进行检查时,可组织专家工作组进行专业评估,或聘请注册会计师等专业人员提供专业服务。
第四十四条 协会在业务检查中,发现基金评价机构、基金评价人员或基金管理公司、基金销售机构违反《暂行办法》或本规则的,协会可采取书面或口头形式进行谈话提醒或质询,要求改正,对拒不改正或情节严重的,可给予警告、行业内通报批评、通过媒体公开谴责、暂停部分会员权利、将其从具备协会会员资格的基金评价机构名单中予以删除、取消会员资格等纪律处分,记入诚信档案并报告中国证监会。
第四十五条 基金评价机构有下列行为之一的,协会可按照本规则第四十四条的规定给予纪律处分:
(一)未按照已在协会备案的评价标准、方法和程序从事基金评价业务的;
(二)未按照本规则的规定履行信息披露义务的;
(三)违反《暂行办法》第十四条规定进行基金评价或发布基金评价结果的;
(四)未按规定保存基金评价数据和资料的;
(五)违反本规则规定的基金评价机构行为准则的;
(六)聘任不具备基金从业资格的人员或有违法、违规记录的人员从事基金评价业务的;
(七)其他违反《暂行办法》和本规则的行为。
第四十六条 基金评价人员有下列情形之一的,协会可按照本规则第四十四条的规定,给予纪律处分:
(一)同时在两个以上基金评价机构执业;
(二)以基金评价人员个人名义发布基金评价结果;
(三)未取得基金从业资格,从事基金评价业务;
(四)违反本规则规定的基金评价人员行为规则。
第四十七条 基金管理公司、基金销售机构在境内公开引用不具备协会会员资格基金评价机构发布的基金评价结果,或不注明引用评价结果的基金评价机构的,协会可按照本规则第四十四条的规定,给予纪律处分。
中国证监会指定信息披露媒体违反前款所列行为的,协会报中国证监会处理。
第四十八条 基金评价机构及其基金评价人员、基金管理公司或基金销售机构对检查结果或纪律处分有异议的,可以向协会进行申诉。
第四十九条 协会建立基金评价机构及其基金评价人员的诚信数据库,记载基金评价机构及其评价人员受到处罚或纪律处分、被投诉或举报等相关信息。

第八章 附 则
第五十条 基金管理公司和基金销售机构根据基金销售适用性原则对基金产品进行风险等级分类或聘请第三方对基金产品进行风险等级分类的,不属于本规则规范的基金评价业务。
第五十一条 协会对基金评价业务的自律管理接受中国证监会的指导和监督。
第五十二条 本规则由中国证券业协会实施并负责解释。
第五十三条 本规则自公布之日起施行。



基金评价业务申请材料的内容与格式

一、申报材料的封面、纸张、页码和份数
(一)封面
1、申请入会的应标有“开展基金评价业务入会申报材料”字样;会员机构备案的应标有“开展基金评价业务备案材料”字样;
2、申请人名称;
3、正式报送申报材料的日期;
4、公司主要承办人姓名、联系方式。
(二)纸张和页码
A4纸,双面打印,申报材料的页码应置于每页下端居中。
(三)份数
申报材料一式15份,并附全套申报材料电子版(光盘)1份。

二、基金评价机构入会申报材料目录与内容
(一)申请成为协会基金评价机构会员的公函
内容包括但不限于:自愿加入中国证券业协会,遵守法律、法规和相关自律规则,按照《中国证券业协会章程》的有关规定,行使会员权利,履行会员义务,自觉接受协会的自律监督。
(二)机构基本经营情况表;
(三)基金评价从业人员情况表;
(四)基金评价理论、方法及标准说明;
(五)基金评价信息数据情况说明;
(六)基金评价业务内部控制制度及业务流程说明;
(七)中国证券业协会会员登记表;
(八)诚信承诺书
(九)法人营业执照(副本复印件);
(十)上年度财务报表

三、已成为协会会员机构基金评价业务备案材料目录与内容
(一)申请开展基金评价业务的公函
(二)机构基本经营情况表;
(三)基金评价从业人员情况表;
(四)基金评价理论、方法及标准说明;
(五)基金评价信息数据情况说明;
(六)基金评价业务内部控制制度及业务流程说明;
(七)诚信承诺书
(八)上年度财务报表


附:
1、封面
2、机构基本经营情况表;
3、基金评价从业人员情况表;
4、基金评价理论、方法及标准说明;
5、基金评价信息数据情况说明;
6、基金评价业务内部控制制度及业务流程说明;
7、中国证券业协会会员登记表;
8、诚信承诺书

附1: (封面)



开展基金评价业务
入会申报材料
(或开展基金评价业务
备案材料)





申报单位: (公司盖章)

填表日期: 年 月 日


承办人联系方式:
姓名
办公电话 传真
手机 E-mail



中国证券业协会制


填报说明

一、 所有内容请打印,要求字迹清晰,语言简练、准确。
二、 每项内容都必须填写,如果某项内容不涉及本机构或个人时,请填写“无”。
三、 填报内容应真实、准确、完整。涉及公司经营数据的,应填报截至申报材料前最近一个月月末的情况。
四、 入会材料封面、财务报表、诚信承诺书、法人营业执照(副本复印件)应加盖公司公章,其中诚信承诺书应有公司法人和经营管理主要负责人的签字。



附2:
机构基本经营情况表

一、 经营及业务开展基本情况
公司名称

总资产(万元)
净资产(万元)
流动资产(万元) 固定资产(万元)



2009年收入情况 营业收入(万元)
利润总额(万元)
净利润(万元)
公司类型和
业务范围




基金评价
业务范围


基金评价
部门名称 基金评价部门
总人数
其中:负责基金评价
的业务人员总数
具有基金从业资格的人数
控股股东、实际控制人、最终权益持有人的名称、注册地及其直接间接持股比例
公司股权结构图(附股东营业执照、证券业务资格证明文件)


二、关联关系说明(如“是”,请详细说明)
1、是否有同一股东持有基金评价机构、基金管理公司的股份均达到5%以上的?
2、公司是否持有基金管理公司的股份达到5%以上?
3、公司是否销售基金产品?
4、公司是否为基金管理公司提供证券投资咨询服务或销售信息产品且获得收入?
5、公司是否为基金管理公司提供证券买卖交易席位及交易单元?
6、公司是否有评价人员担任基金管理公司职务?
7、公司是否为基金管理公司提供信息披露和宣传栏目?

三、合规经营情况说明
1、公司盈利模式及近三年主要业务收入情况?公司主要业务收入与基金评价业务的关系如何?
2、公司近三年是否因违法、违规经营而受到行政机关或监管部门的处罚?
3、公司是否存在因涉嫌违法违规正被行政机关或监管部门调查的情形?
4、公司近三年是否曾受到自律组织的处分?
5、公司高级管理人员近三年是否曾受到金融监管机构和司法机关的处罚?
6、公司高级管理人员近三年是否曾受到自律组织的处罚?
7、公司是否利用基金评价业务向评价对象索取任何形式的好处或利益?


附3:
基金评价从业人员情况表

一、基金评价人员基本情况表
职 务
姓 名

性别

身份证号码
出生
年月

文化程度
*是否具有
基金从业资格 *业内工作年限






注:1、此表应填报的基金评价从业人员包括业务主要负责人和从事基金评价业务的人员;
2、具有“基金从业资格”是指通过证券业从业人员资格考试中的“证券市场基础知识”和“证券投资基金”两科考试,成绩合格的;
3、业内工作年限是指从事金融业务相关的工作经历或学术经历的时间。

二、基金评价人员合规情况
1、 基金评价人员近三年是否曾受到司法机关、金融监管机构或自律组织的处罚?
2、 基金评价人员是否有在两个以上基金评价机构执业的情况?
3、 基金评价人员是否有在基金管理公司、基金销售机构兼职的情况?
4、 基金评价人员是否存在以个人名义发布评价结果的情况?

三、基金评价人员详细情况(请附基金评价人员的简历、学历证明;具有基金从业资格的,应附两科考试成绩单复印件)

附4:
基金评价理论、方法及标准说明

一、 基金评级情况说明
1、 基金评级的理论基础说明(如含有模型、公式的请详细列明)
2、 基金评级应用的分类方法及实施情况说明(包括但不限于以下方面)
1) 分类依据是否以相关法律、行政法规和中国证监会的规定为标准;
2) 具体类别(包括各个子类别)及各个类别包含的基金数量;
3) 特殊类型基金的分类(如:QDII、货币市场基金、指数基金、创新型基金等);
4) 是否存在对不同类别的基金进行合并评价的情况说明;
3、基金评级的标准及实施情况说明(包括但不限于以下方面)
1)基金评级的参考因素及实施情况;
2)基金(货币市场基金除外)评级的评级期间;
3)基金评级的更新间隔;

二、 基金管理公司评级说明
1、 基金管理公司评级的理论基础?(如含有模型、公式的请详细列明)
2、 基金管理公司是否进行分类评级?(如“是”请填报具体类别、各个类别的基金管理公司名称)
3、基金管理公司评级标准(包括但不限于以下方面)
1)基金管理公司评级的参考因素及实施情况;
2)基金管理公司评级的评级期间;
2)基金管理公司评级的更新间隔;
三、 单一指标排名说明
1、 进行排名的单一指标有哪些?(如含有模型、公式的请详细列明)
2、 对哪些(类)基金或基金管理公司进行单一指标排名?
3、 是否对基金合同生效不足6个月的基金(货币市场基金除外)进单一指标排名?
4、 对基金、基金管理人单一指标排名(包括具有点击排序功能的网站或咨询系统数据列示)的排名期间?
四、 基金或基金管理公司评奖说明
1、 评奖的基本情况?(包括但不限于奖项的名称、主办和协办单位、审核与评选方式、参选条件等)
2、 基金或基金管理公司评奖的理论基础?(如含有模型、公式的请详细列明)
3、 基金或基金管理公司评奖的分类方法?(参考一、2和二、2)
4、 设置的奖项有哪些?各个奖项的名额?参考了哪些因素进行评奖?
5、 是否与媒体合作开展评奖?
6、 是否存在对基金合同生效不足6个月的基金(货币市场基金除外)进行评奖的情况?
7、 对基金、基金管理人评奖的评奖期间?

五、 其他需要说明的问题
1、 公司是否存在对特定客户资产管理计划进行评价的情况?
2、 公司是否还对其他基金或基金管理公司相关业务或人员进行评级或评奖?(如是,请详细说明)

六、 基金评价方法及研究成果所有权及知识产权说明





附5:
基金评价信息数据情况说明

一、 基金评价信息数据说明(如评价对象涵盖基金或基金管理公司的应分别说明,内容包括但不限于下列事项):
1、 基金评价的信息采集制度是否可靠?
2、 基金评价的数据存储机制是否完备?
3、 基金评价的数据和信息的来源有哪些?(请就其安全性、可靠性和完整性详细说明)
4、 基金评价的信息分析处理系统情况?
5、 数据库是否包括5年以上基金评价需要的行业相关信息?

二、 具体基金评价信息数据(请附最新的基金或基金管理公司评级、评奖或单一指标排名等的结果)

附6:
基金评价业务内部控制制度及业务流程说明

一、 公司整体内控制度说明
1、 公司的组织架构是否健全?
2、 公司是否建立健全有效的内部控制制度和内部控制机制?
3、 公司是否具备适当的业务隔离系统?
4、 公司是否有独立的监督检查部门和人员履行合规检查等监控职能?
5、公司近一年是否未因内部控制不力而出现重大风险?
6、公司是否建立了完善的员工管理和培训制度?
二、基金评价内控制度说明(请附基金评价相关的内控制度)
1、是否建立了防范与评价对象利益冲突的措施?实施情况如何?
2、公司自身评价部门、销售部门之间是否建立“防火墙”制度?
3、公司与基金管理公司或基金销售机构之间是否建立“防火墙”和相应的管理制度?
4、公司是否建立了基金评价结果的发布制度和程序?
5、基金评价结果的发布方式和渠道有哪些?评价结果的发布是否有严格的校正和复核程序?
6、基金评价标准、方法和程序的公开披露制度是否建立?
7、基金评价报告的内容和材料制作是否有管理制度?
8、基金评价相关业务数据、工作底稿等的保存是否严格?保存期限是多久?
9、公司是否建立评价标准、方法和作业程序的检讨评估制度?

三、基金评价业务流程说明(请详细说明从数据采集到结果发布的整个业务流程和对重点环节的风险控制措施)
附7:


中 国 证 券 业 协 会
会 员 登 记 表









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(公章)



填表日期 年 月 日



填 表 说 明

一、填表单位必须按照实际情况,如实填写。
二、所有内容须打印,封面处盖章。
三、“分支机构数”,指会员单位的分公司、营业部及控股公
司家数。
四、“会员代表”须由公司法定代表人或主要负责人担任。
五、“总资产”、“净资产”按资产负债表中上一年末相应数据填写,新设公司按当期相应数据填写。













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论知识产权刑法保护的问题
——从专利权犯罪谈起

张兰菊 裘京兰


前言
这是一个信息爆炸的时代,世界经济在全球化浪潮的推动下变得更加依赖于知识——我们称之为知识经济。相对于有形资产起决定作用的农业经济和工业经济而言,知识经济是知识和技术作为经济增长和发展的主推动力。知识经济的主角——知识产权应当和已经成为衡量一个国家的综合国力的重要指标。与之相适应,知识产权在全球范围内得到了前所未有的重视和保护,其保护范围已不仅仅局限于最初的工业产权和著作权,计算机程序、植物新品种、集成电路布图设计等均已列入其中。知识产权作为一项可以保证拥有者或者被许可者在一定时期内可以垄断其知识产品经营从而在市场竞争中处于领先地位的权利,其诞生之日同时也是侵犯知识产权现象的发生之时,特别是在传播方式多元化,市场主体利益范围不断扩大的今天,智力成果受到侵犯的可能性越来越大,而由此造成的损失也急剧上升。知识产权的救济也从最初的民事、行政途径越来越多的转到采用刑事法律加以保护。从国际保护知识产权的趋势来看,一个显著的特点就是越来越注重运用刑法保护知识产权。
从我国来看,我国于2001年12月11日正式加入了世界贸易组织(WTO)。为了适应世界贸易组织的要求,先后修改了《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国商标法》、《计算机软件保护条例》、《音像制品管理条例》等一系列涉及知识产权保护的法律法规。但是由于我国1997年的新刑法典中关于侵犯知识产权的犯罪是基于旧的知识产权法律为基础的,在整个侵犯知识产权罪一章中仅仅规定了七个罪名(分别是侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯商业秘密罪)。随着市场经济的逐步完善,并且中国在加入世界贸易组织后面临的知识产权保护的压力与任务越来越重,仅仅依靠1997年仓促修订的刑法典中关于侵犯知识产权犯罪的规定(其立法的滞后性与缺陷毋庸置疑),已经远远不能满足当前我国对于加强知识产权保护的迫切要求了。刑法是保护正常社会关系和合法利益的最强有力手段,应当适应社会的发展而设立对应的配套设施(即罪名的增加,原有空白罪状的填补,或者是附属刑法、刑法修正案的及时出台)。因此,酝酿一下对于1997年刑法典关于侵犯知识产权罪的罪名及条文的修订实属必要。本文拟以分析我国刑法关于侵犯专利权犯罪的立法现状为例,探究导致我国知识产权的刑法保护现状的原因,并在此基础上提出加强刑法对于知识产权保护的可选择途径,以期能抛砖引玉,对我国知识产权的刑法保护更上一个台阶有所裨益。

一、立法缺陷及思考
“专利”一词其实在中国古代早已有之。公元前857-841年的西周厉王时代就有“谋欲专利之事”的记载,《国语》中则有“匹夫专利,无谓之盗,王而行之,其鲜归矣”的记载。1但其意义与今日之“专利”已大相径庭。知识产权包括工业产权和著作权,工业产权则包含专利权、商标权和商业秘密。专利权作为一种工业产权,称其为“现代工业的助燃剂”一点也不为过。专利的多少也已成为一个企业、一个国家科技是否进步的标志,从而能保证一个国家始终立于世界市场竞争的不败之地。美国的杜邦公司由于掌握了尼龙的专利而一跃成为世界性的大公司,与之形成鲜明对照的是,自恃拥有雄厚资本和技术力量的美国通用电器公司,美国无线电公司,由于没有抢先获得晶体管技术的专利权,结果被首先取得这一发明专利的德克萨斯公司远远地抛在后面。甚至可以说,掌握了专利技术,就等于掌握了一个领域的经济命脉。2002年,6C(东芝、日立、松下、JVC、时代华纳、三菱电机)向中国DVD出口企业收取的每台出口到国际市场的DVD4美元的巨额专利费无疑给国内的家电制造企业敲响了警钟:没有自主的专利权,根本就无法在世界市场上参与竞争。同时,加强对专利权的保护,对于激发专利权人的创造积极性,也具有重要的意义。对比十分重视专利保护的国家,在此情况下,反思我国专利保护的刑事立法现状就显得尤为必要。
专利一般分为发明、实用新型和外观设计。相对于2000年修订的《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)和2001年修订的《中华人民共和国专利法实施细则》(以下简称《专利法实施细则》)对于专利侵权行为的详尽规定,1997年刑法典对于侵犯专利权的犯罪的规定可谓单薄至极。现行刑法只在第216条规定了整部刑法典唯一的一条侵犯专利权犯罪条款——假冒专利罪,而且由于采用的是空白罪状的叙述方式,使得刑法对于专利权的保护不仅范围狭小(仅规定假冒专利行为可以构成犯罪,其他一切专利侵权行为皆不能通过刑法加以保护),而且界定模糊(根本未规定何为假冒专利),给予法官的自由裁量范围过大,使其在实践中缺乏可操作性。为提高知识产权的保护层次,以适应国际竞争的实际需要,帮助我国企业更快适应知识产权竞争的国际游戏规则,实有必要对专利权的刑法保护作出更为明确细致的界定。
(一)非法实施专利行为应否纳入刑法保护的视野之中
对于非法实施专利行为能否构成犯罪,我国现行刑法典未作规定;而在2000年修订的《专利法》中,第11条明确规定:非法实施专利行为是指,(1)“发明、实用新型专利权被授予后,除本法另有规定外,任何单位或者个人未经专利权人许可”,而“为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”的行为;(2)“外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可”,而“为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品”的行为,但是在其“第七章 专利权的保护”中,第57条对于非法实施专利行为采取了与现行刑法相同的立场,即只规定了这种行为的民事责任和行政责任,而并未规定其具有刑事意义上的责任。即对于专利权人来说,如果他的专利权受侵害,那么他的救济途径就只有追究对方民事和行政责任两种方式可寻求。笔者认为,《专利法》的这一规定和刑法对此行为的未加规定是存在一定缺陷的。
和其他知识产权一样,专利权的客体具有无形性的特征,这种无形性的特征决定了侵犯专利权的行为在表现形式上也很特殊。因为一项专利可以被转让或许可给两个以上的其他人使用,而这种多个主体的使用或前后承继在一定条件下不会使该项专利的自身遭受损耗或灭失,从而使侵害专利权犯罪具有很强的隐蔽性。一般来说,一项专利的原始取得(即申请后获得专利认证)需要专利权人前期准备工作做得相当充分,只有真正被授予并公告了其申请的专利,专利权人始拥有某项发明(或实用新型、外观设计)的垄断权,真正具有了将技术转化为效益的可能。但是,对于专利侵权人来说,何种途径风险最小(即成本问题),而获利却最大(即效益问题),那么这种方式就应当成为其首选。
据上海市专利局最近发出的一份调查问卷所反馈的资料显示,在103项已实施且效益好的的专利项目中,有51项被侵权,占44.72%;在其他400多项抽样调查项目中,侵权仅为53项,占11%。2选择效益好的已实施专利作为侵权对象实施各种侵权行为,是绝对不会被认定为犯罪的。显然,这种实施未经许可专利的侵犯专利的行为(此处尚不能称之为犯罪,因为我国现行刑法尚未将其犯罪化)是最经济的方法。这种思维成为必然。在这种“大势所趋”的情况下,被侵权企业(或专利权人)所遭受的打击是非常沉重的。为了开发一项新技术,一个企业往往在前期投入了大量的人力、物力和财力,并在开发研制成功且获得专利后到正式投产和销售,有的可能还需要度过一段艰难的创业期;但就在刚开始享受专利技术所带来的效益时,由于市场上非法实施专利行为的增多,导致真正的“原装”专利技术生产出来的产品的销量锐减,给其造成了巨大损失。而从犯罪的客体角度来看,非法实施专利行为不仅严重侵犯了专利权人的专利权,同时也侵犯了国家专利管理制度,严重扰乱了社会经济秩序。这种行为不加以犯罪化,用刑法来保障专利权人的合法利益,有违刑法作为社会最后屏障的精神和立法宗旨,甚至可以说,在一定程度上纵容了这种专利侵权行为的实施。
换一个角度来看,现行刑法第216条明确规定假冒专利的行为可以构成犯罪,而专利权的定义一般又是如此界定的:“专利权是法律赋予专利权人对其发明创造在一定范围内独占实施并排除他人非法实施的权利。”3也就是说,知识产权中强调的专利权中的实施专利的独占权属于实质性的权利,而与之相反,专利权人为了公示自己所获得的专利所享有的在商品或服务上加注的专利标记、专利号只属于形式性的权利。4那么,可以说专利侵权行为(即非法实施专利的行为)直接侵犯的是专利权人实施专利的独占权(即实质权),而假冒他人专利行为直接侵犯的是专利权的标记权(即形式权)。5刑法将假冒专利行为规定为犯罪行为,“举轻以明重”,对于较重的专利侵权行为却只能通过民事和行政途径加以救济,显然与法理不符。比较德国、日本以及我国台湾地区的立法,笔者认为,将非法实施专利行为加以犯罪化是必要的,至少在现阶段对于加强对专利权人财产权益的保护,激发其创造的积极性,具有重要的意义。但是在罪状设计上,笔者倾向于这样一种观点,即将非法实施专利行为的犯罪规定为自诉之罪,6并依情节构建刑罚幅度,尽量做到主刑较轻而罚金刑或资格刑较重,“这应该是有效保护专利权人专利权的最佳立法选择。”7
(二)假冒专利罪的假冒专利行为究竟如何界定
前已述及,现行刑法216条规定的假冒专利罪采用了空白罪状的表述方式,随后的刑法修正案以及司法解释均未对其作出明确限定,这就导致其在实际操作过程中不可避免的走向两个极端:1、法律条文的自由解释权完全掌握在法官自己心中,“法官造法”的范围失之过宽;2、行为人往往采取规避刑法的方式,而从整体上降低了以此罪定罪的案件数量。事实正是如此,因为216条的可操作性差,行为人又往往出于趋利避害的动机,采用虚构专利标记、专利号的形式规避刑事处罚。导致的后果就是216条的假冒专利罪形同虚设,根本未起到其应有作用。因此如何正确界定216条的规定,使之重现活力,便成为了一个亟待解决的课题。
在2000年《专利法》修改以前,对于如何把握“假冒专利的行为”,理论上存在着不同的观点。8而主要的焦点在于怎样廓清非法实施专利行为、假冒专利行为与冒充专利行为这三者之间的关系。笔者认为,区分这三者对于细化将来刑法对于侵犯知识产权罪的规定,正确把握罪与非罪、此罪与彼罪之间的界限具有重要意义。
从行为的性质和法律条文的表述来考察,可以看到:一般专利权的实施方式有两种——(a)专利权人自己实施;(b)专利权人通过签订技术转让合同许可他人使用。而通常的情况是,在合同约定的专利权许可使用期限届满后很长一段时间内,(原)被许可人还一直使用着专利技术或者无权处分(即未经专利权人允许而擅自允许专利实施许可合同规定以外的单位或者个人实施专利)。因此这里的非法实施专利行为应主要包括上述情况以及使用通过其他非法渠道获得的他人专利(比如盗窃或者骗取他人的专利)。也就是说,在这几种情况下专利是真实的;比较假冒专利的行为,9我们可以发现,尽管一般而言假冒的是他人的合法专利权,但是通常行为人会以低劣的产品标注他人的专利号、专利标记去冒充质量好的产品,这样就对专利权人的专利产品造成了不良影响。因此,假冒行为不仅侵犯了专利权人的权利,同时又侵犯了社会公共利益——公平竞争的社会秩序。根据《专利法》第59条的规定,冒充专利行为是指“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法”的行为,10即通常所说的虚构专利标记或者专利号的行为,与前两种行为涉及到的合法专利在性质上有明显不同。
综上所述,笔者认为刑法第216条规定的假冒专利罪应当是指假冒他人合法专利达到严重社会危害性构成犯罪的行为。对于冒充专利行为由于其社会危害性并不低于其他两种行为,而行为人一般会采用此行为规避刑法的调整,建议应增设冒充专利罪的罪名,完善刑法对于专利权的保护。
(三)专利权犯罪的起点标准
对于专利权犯罪的起点标准,现行刑法典仍然是个空白,只是规定了笼统的“情节严重”,因此刑法理论上对于本罪的情节问题,同样有着不少的争议。但是最高人民检察院、公安部2001年4月18日通过了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》,其中第64条规定:假冒他人专利,涉嫌下列情形之一的,即属于“情节严重”,应予追诉:一是违法所得数额在10万元以上的;二是给专利权人造成直接损失在50万元以上的;三是虽未达到上述数额标准,但因假冒他人专利,受过行政处罚2次以上,又假冒他人专利的。尽管如此,笔者认为本罪的罪状设计还是有值得探讨的必要。
首先,笔者认为司法解释对于本罪的定罪的起刑点偏高。和其他侵犯知识产权犯罪的规定一样,现行刑法要求本罪达到情节严重。何为情节严重,前述的司法解释已作出规定,此不赘述。笔者认为,这一司法解释关于犯罪数额起刑点的规定明显偏高,远远超过我国当前的经济发展水平,不利于打击日益猖獗的知识产权犯罪。就自诉案件来讲,侵权的举证责任完全由专利权人来承担,而一般而言专利权人虽拥有专利以及有权鉴别其他企业的行为是否属于侵权行为,但是要想发现别人的侵权行为并非易事。正因为是自诉案件,其调查证据的能力十分有限。能够很容易发现侵权产品的时候,已经是侵权产品流入市场的阶段了,这时,专利权人的损失已经无法正确计算了。因此要求达到如此高的数额标准才能追究侵权行为的刑事责任,就会使专利权人面临两难境地:追究刑事责任的话,其数额还达不到定罪的程度;不追究刑事责任的话,其合法利益又的确受到了侵害。如此一来,刑罚的设置就成了“鸡肋”,“食之无味,弃之可惜”。对于公诉案件而言,由于知识产权犯罪的隐蔽化和专业化,导致对公安机关人员的调查能力要求较高,而在现实来讲,每个地区的公安机关配备一名或几名知识产权领域的专家显然是不可能的。这样一来,查处的力度必然较小,达到上述数额的案件自然就很少了。
其次,假冒专利罪的罪刑配置需要改革。专利侵权犯罪的最主要方面就是侵害了专利权人的合法利益,但是现在的社会事实是:虽然是别人的专利,却不予以尊重,而是满不在乎的进行侵权。这样的经营者很多,已经形成了一种经营潮流。导致这种潮流的主要原因在于:在专利诉讼中,有各种各样的抗辩权,万一败诉了,只需支付与使用费相当的金额或稍多一点的罚金,反正不会被罚到让企业倒闭的程度。况且专利诉讼时间一般很长,有时在诉讼期间产品已不再流行,新技术又被开发出来。因此,作为被告多数情况下不会有实质性的损失。由此可以说,在我国并没有对专利权给予实质性的保护。尤其需要指出的是,作为“最后屏障”的刑法,对于侵犯专利权的犯罪采用的是无限额罚金制的规定,具体标准十分不严格,法官的自由裁量权力未免过大,笔者认为,一方面,应当采用类似《专利法》对于专利侵权的赔偿数额的规定,以侵权数额为基准,规定单处或并处侵权数额1倍以上5倍以下的罚金,以“倍比罚金制”更能适应社会经济的发展和轻刑化的趋势,更能体现现代刑法的谦抑性。另一方面对于增加新种类的资格刑也应该列入考虑的视野范围之内。从国外的立法例来看,资格刑一般包括:禁止从事一定的职业,禁止担任一定的职务,剥夺一定的权利等,范围较为广泛。而反观我国的资格刑只有剥夺政治权利一种,并且不适用知识产权犯罪。这就导致受到刑罚处罚的行为人往往比受到行政处罚的行为人在再犯行为能力的剥夺上要轻。11这样一种现象对打击知识产权犯罪较为不利,建议应当针对知识产权犯罪的特点,增加设立新的资格刑,可以考虑将“禁止从事一定的职业”作为其内容,这样就使行政处罚与刑事处罚有序的衔接起来了。

二、对现状探源
刑法第216条对侵犯专利权的犯罪的规定基本上反映了我国现行刑法对于知识产权犯罪的立法现状。而要解决在对其分析中发现的种种问题,改进和完善这方面的内容,并探讨一下制度层面以下的深层次原因,是必要且必须的。正所谓“工欲善其事,必先利其器”。
(一)公法意味太浓,重国家公共利益保护而轻私有财产保护
关于侵犯知识产权罪的客体,理论上主要存在两种观点:一种认为客体应为他人享有的知识产权,另一种认为,客体既包括他人的知识产权,也包括一国的知识产权管理制度、市场经济秩序等国家利益。从现行刑法典的规定来看,“侵犯知识产权罪”规定在分则第三章——“破坏社会主义市场经济秩序罪”中,而未将其归入到分则第五章“侵犯财产罪”中,显而易见是将本罪作为经济犯罪加以定性的。因而,虽然不能说立法者当时只考虑了社会公共利益的保护而完全忽略了个人私有财产权或财产利益的保护,至少可以认为,立法者的原意应当是侧重于保护前者的。这与我国一直讲求牺牲个人利益,保护集体利益的国家本位主义是完全符合的。与美国和日本相比较,虽然他们的刑法理论也认为知识产权犯罪侵犯的是双重利益,但是,更偏重于对个人利益的保护,而这一实际和其国内的个人本位的观念又是契合的。因此价值层面的取向不同导致了制度设计与社会后果的不同。具体的表现就是个人权利与社会秩序的相互碰撞。在我国就知识产权犯罪而言,是明显的私权利让位于公权利,这对于保护一个国家的整体秩序固然有益,但却不利于激发国民的创造性,阻碍了科学技术的发展。因此,笔者认为只有将侵犯知识产权的犯罪行为引入到以保护个人权利为主的“个人权利本位”的范畴中来,兼顾国家本位,才能对知识产权的保护作出正确的定位;反之,一味强调国家利益优先所建立的知识产权的刑事保护体系,其保护作用只能是有限和残缺不全的。
(二)战略目标选择不明,使知识产权保护一直处于模棱两可的状态
知识产权作为衡量一个国家是否具有国际竞争力的标志,以发达国家和发展中国家区分,具有两种不同的保护模式,即“强保护”与“弱保护”。12一般而言,由于前者拥有了目前世界上绝大部分的知识产权,而知识产权的性质又赋予权利人一定时期内的“技术垄断地位”,这使得发达国家希望在技术范围内通过加强知识产权的保护以获得更多的利润;与之相反,后者为促进本国民族产业的发展,摆脱在国际贸易中的不利地位和对前者的技术依赖,一般力主弱保护战略。对中国而言,现状就是不明确表示实施的是哪一种战略,似乎存在一种犹豫不决的心理:既想要提高保护知识产权的水平,又怕陷入技术的包围圈。导致的后果就是对知识产权的保护不稳定,忽紧忽松。这样的一种心理直接影响我国在国际上的国家信用,并给我国民族知识产权的飞跃带来了一定的弊端。笔者认为,运用何种战略应当权衡其所带来的利弊,尤其要考虑的是其对长远发展的影响。实行弱保护肯定是行不通的,放任侵权行为甚至是犯罪行为,表面上看降低了成本,节省了资金,减少了对其他国家的工业依赖,“保护”了民族产业;而从实质上看,它培养的是一种消极懈怠、不思进取的社会氛围。智力成果得不到有效保护,不利于先进技术的进口,最终将不利于本国经济的增长和参与国际竞争。从我国现在的情况看,实施强保护战略应该是我国理所当然的方向选择。社会越发达依赖知识的程度就越高,要求对知识产权保护的水平就越高。刑法手段的运用正是顺应了这样的要求。加入WTO时的承诺给我们的信号就是我们不仅仅需要被动的承受压力,而应该主动的调整自己的知识产权保护体系,去适应国际竞争。要实现现代化,就必须加强对知识产权的保护,尽管在一定时期内可能会因为自身文化传统和过渡中的经济影响而难以完全贯彻落实,可能会被指责或被片面的认为是在强调保护外国人的利益,但只要秉承尊重知识、公平竞争的精神,加强研究与探索,是完全可以拉近我国与发达国家的知识产权发展差距的。
(三)“行罚”替代刑罚,行政执法与刑事司法出现脱节
在我国,知识产权的行政执法主要由版权局,知识产权局,工商行政管理局,质量技术监督局等行政部门实施。这种多头管理、分散管理的状况使知识产权的行政执法十分混乱,因此而导致的一个后果就是在知识产权的侵权行为上,行政机关和公安机关的协调还远远不够。由于知识产权属于私权,侵犯知识产权的行为(包括犯罪行为)往往与商标纠纷、商品侵权以及其他一般的民事侵权行为交织在一起,当涉及到罪与非罪的界限时,行政机关往往为了追求片面的效率,常常是以罚款等行政处罚结案,避免了如果将案件移交公安机关还需承担作证义务的麻烦。权利本位观念的缺失导致整个社会知识产权权利意识的薄弱,反映到行政执法与刑事司法的联系上就是:地方保护主义与部门保护主义盛行。侵犯知识产权犯罪的主体包括自然人和单位,而近年来企事业单位的犯罪呈上升趋势,当实施犯罪行为的单位是本地区或者本部门的高效益企业或利税大户时,抑或出于狭隘的保护本地区产业的主观思想,这一地区或部门的决策层就会对知识产权案件大加干预,给案件的调查取证带来了不小的难度,而最后的结果往往是罚款了事。现实中有很多行政部门基于“创收”对所查获的知识产权案件一律以罚款为标准。这样的处理方式就使侵权行为人永远只停留在“行罚”的阶段,而真正具有社会后盾保障作用的刑法却根本未发挥其应有的作用。这一点也跟刑法的起刑标准规定过高有相当大的关系。立法者的本意可能是好的,考虑到刑法的超前性的必要性,为知识产权犯罪行为设定了比较高的入罪标准,照顾了刑法的谦抑性精神的需要,但是却忽略了现阶段知识产权侵权行为的层出不穷,这必然导致很多情况下刑法关于知识产权犯罪的规定陷入“一纸空文”的尴尬境地。

三、几点意见
“不破不立”,相对于“破”来说,如何“立”才是我们更加应当着重关注的。破而不立,只会增加论点的苍白无力;有破有立才真正有助于解决实际问题。如何构建我国刑法对于知识产权保护的新体系,使我国的知识产权保护产生质的飞跃,是本文的最终目的。对此,笔者认为,可以从以下几个方面加以考虑。
(一)完善现行刑法的罪名体系,修改原有犯罪的罪状
如上所述,1997年刑法典的修订比较匆忙,只规定了知识产权犯罪方面的7个罪名,之后的刑法修正案也没有增设其他知识产权侵权行为的罪名。这使得一部分比较严重的侵犯知识产权的行为(在国外一般被规定为犯罪)在国内却只能以民事侵权定性,这对于我国支持发展民族知识产权的立法原意、保护知识产权人的创造积极性极为不利。尤其在加入WTO之后我国面临的知识产权保护的任务更为艰巨,13 “长痛不如短痛”,只有变被动为主动,积极调适我们的法律,才能缩小我国与其他国家知识产权方面的差距。这并非全盘西化,而是大势所趋的国际化。通过刑法修正案的形式,完备和细化知识产权犯罪的罪名体系应该是一个不错的选择。
关于侵犯专利权的犯罪仅规定假冒专利罪显得过于单一,社会危害性同样严重的侵犯专利申请权的行为以及非法实施专利行为却不受刑法规制;并且对于各种专利权(包括发明、实用新型以及外观设计专利)未加区分的一概由刑法加以保护,实际上导致了实践中提高了外观设计和实用新型的保护力度而相对降低了更具有社会意义的发明专利的保护力度,因此十分有必要增设侵犯专利申请权和非法实施专利的犯罪,并且更要将假冒专利罪按照对象的不同拆分为更具体的罪名。
对于侵犯商标权的犯罪,我国2001年修改的《商标法》第52条的第1款第4项对反向假冒商标行为做了规定:“未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场”的行为。可是刑法同样缺乏对反向假冒商标行为的处罚规定。对于这样一种严重损害权利人利益,破坏公平竞争秩序的行为实在需要刑法发挥其应有的作用。建议刑法修正案增设关于反向假冒商标行为的罪名规定。这只是一方面,另一方面需要扩大假冒注册商标罪的保护范围。这是因为,对与商品贸易相关的商品商标和与服务贸易相关的服务商标也应当予以同样的法律保护,这样既有利于增强商标刑事立法与《商标法》之间的衔接与协调,又有利于推动我国商标刑事立法的国际化,从而保证我国更好的履行WTO规定的商标保护义务。14
对于侵犯著作权的犯罪,刑法规定其主观要件必须要以营利为目的,这一条件过于苛刻。从目前存在的软件著作权侵权行为来看,已不仅仅是以营利为目的的复制和销售,还有计算机经销商在销售计算机时进行的未经授权的软件安装行为和未经授权通过网络擅自将软件上传到网上提供给其他网民的行为。就这两种行为而言,并不一定是以营利为目的的,但同样给著作权人造成了损害。事实上,在知识产权法领域,世界上绝大多数国家的立法,均要求侵害知识产权的直接侵权人负“无过错责任”。从侵犯著作权行为的严重性和极强的蔓延性来看,构成著作权犯罪的行为应当抛弃“以营利为目的”的要件,或者至少将营利目的作为侵犯著作权犯罪的加重情节来加以区别对待,这样似乎更符合罪刑相适应的原则。
犯罪数额的认定同样是值得改进的部分。司法解释一般将“违法所得数额”作为标准来认定侵犯知识产权的犯罪数额,导致在打击整类知识产权犯罪时刑法规范适用率很低或者说一般难以达到起诉标准,“以罚代刑”现象严重,建议摒弃这一传统标准,代之以“侵权数额”为认定标准,这样更能推动我国的知识产权刑事保护的重心从对秩序的偏重向着权利优先,兼顾秩序的方向转变,也能更加有效的保护知识产权权利人的合法权益。
(二)平衡刑罚结构,更多适用罚金刑和资格刑
上已述及,我国现行刑法典对于知识产权犯罪规定的是自由刑为基础辅之以无限额罚金制,从世界范围来看,除自由刑外,以罚金刑为代表的财产类刑罚作为对付经济犯罪最有效的手段得到了普遍适用,在刑罚体系中的地位不断上升。对于知识产权犯罪这种典型的经济犯罪,主要使用罚金刑和资格刑也已成为多数国家的通例。而且综观世界各国关于知识产权犯罪的刑事立法,不难发现,其对知识产权犯罪的规定均比较严密、细致,但其刑罚却并不严厉。以法国为例,凡是伪造或者冒用他人的标记,擅自使用他人标记,无正当理由持有、故意出售、经销、供应或提供明知贴有他人标记的产品及服务的行为,都要追究当事人的刑事责任,但自由刑最高只可判处3年有期徒刑,罚金最高也只能处1 .5万法郎。15而在我国对于知识产权犯罪的刑罚规定一般分为两个层次,即:对于基本构成的知识产权犯罪,一般处以3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;对于情节特别严重或者违法所得数额巨大,加重构成知识产权犯罪的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。显然,我国对于知识产权犯罪的刑事制裁是相当严厉的,这与严而不厉的世界刑法发展潮流相悖。
因此笔者建议首先应当将我国的无限额罚金制改为倍比罚金制,并强化我国刑罚关于财产刑的适用力度,通过对犯罪人财产的剥夺,使其感到极大的物质痛苦,认为犯罪得不偿失,从而收到“以毒攻毒”之效,而且可以削弱犯罪人的再犯能力,这样既能使其自发或者自觉地抑制再犯的可能性,又能改善我国现阶段知识产权犯罪的刑罚结构整体趋重的现状。其次,应当在知识产权犯罪领域内引入资格刑的概念,即完善我国现有的资格刑,使其能适用于各种经济犯罪。可以考虑将“禁止从事一定的职业”作为一种新的资格刑适用于知识产权犯罪。“在控制人类行为中,机会比社会目标具有更大的作用。”16通过对知识产权违法犯罪人依法剥夺或者限制其从事与知识产品的生产、流通等相关的业务资格,不仅可以消除违法犯罪人再次实施知识产权侵权犯罪行为的机会,以达到特殊预防的目的;而且可以对其他从业人员、法人(单位)起到警戒作用,促使他们珍惜自己从事知识产品相关业务的资格,从而达到一般预防的目的。所以,剥夺或者限制一定的从业资格同样是控制知识产权违法犯罪的一个极为有效的措施。
(三)改进刑事诉讼程序,加强对被害人的利益保护
现行刑法典对于知识产权犯罪的追诉采用的是由检察机关提起公诉的方式,因此立法者考虑更多的是国家利益与社会秩序是否受到侵害,而往往会忽视权利人受到的侵害。知识产权作为一项私权利来说,其实更多反映的是权利人遭受的经济利益损失。给予他们必要而足够的保护,这是知识产权法律保护的更重要甚至是优先的任务。加强对知识产权的保护从根本上是为了保护权利所有人的利益,如果权利人没有从诸多救济途径中真正获得利益,救济就不能很好地发挥作用。从我国行政执法和刑事司法实践的情况看,存在对被侵害者的保护手段欠缺的问题,特别是对权利人经济利益的保护,除了通过检察院提起公诉之外,现阶段好像没有什么更有效的保护方法了。笔者认为,有必要将知识产权犯罪规定为一般是告诉才处理的犯罪,除外情形为严重危害国家利益以及严重危害市场经济秩序。通过赋予权利人自诉的权利,由权利人自由选择是提起刑事诉讼还是民事诉讼,既能灵活保护权利人的合法利益不受侵害或得到补偿,又能避免刑事司法资源的无谓浪费并符合刑法谦抑的精神。从全球范围来看,大多数国家的立法对知识产权犯罪案件都规定有自诉为主公诉为辅的原则。

财政部关于印发《转制科研机构新旧会计制度衔接有关调账问题的处理规定》的通知(已失效)

财政部


财政部关于印发《转制科研机构新旧会计制度衔接有关调账问题的处理规定》的通知
财政部




各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局),国务院有关部、委,国家经贸委
管理的国家局:
按照《国务院办公厅转发科技部等部门关于国家经贸委管理的10个国家局所属科研机构管理体制改革意见的通知》(国办发〔1999〕18号)和科技部、国家经贸委等12个部委(局)《关于印发〈关于国家经贸委管理的10个国家局所属科研机构管理体制改革的实施意见〉的
通知》(国科发政字〔1999〕143号)规定,转制为科技企业的科研机构(以下简称“转制科研机构”)自2000年1月1日起执行《工业企业会计制度》、《关于科技企业执行新的行业会计制度有关问题的通知》〔财会字(93)第22号〕及其他有关补充规定,不执行《科学
事业单位会计制度》;转制后仍保留事业单位性质的科研机构,执行原制度。为实现工业制度与原制度的平稳过渡,保证工业制度的顺利实施,我们制定了《转制科研机构新旧会计制度衔接有关调账问题的处理规定》,现印发给你们,请遵照执行。执行中有何问题,及时函告我部。

附件:转制科研机构新旧会计制度衔接有关调账问题的处理规定
一、调账原则
转制科研机构自2000年1月1日起执行《工业企业会计制度》(以下简称“工业制度”)及《关于科技企业执行新的行业会计制度有关问题的通知》〔(93)财会字第22号〕等有关补充规定,对2000年1月1日以前按《科学事业单位会计制度》(以下简称“原制度”)核
算的业务事项不再调整。
转制科研机构应当按照工业制度的要求对2000年年初科目余额进行转账,转账事项应作为2000年的经济事项(调整年初数)记入2000年1月份的有关账内。
二、账目调整
1.“现金”、“银行存款”、“应收票据”和“应收账款”科目
工业制度也设置了“现金”、“银行存款”、“应收票据”和“应收账款”科目,核算内容与原制度相同。调账时,可将以上科目的余额直接转账或沿用旧账。
2.“预付合同款”科目
工业制度没有设置“预付合同款”科目,但设置了“预付账款”科目。调账时,应将“预付合同款”科目余额转入“预付账款”科目。
3.“其他应收款”科目
工业制度也设置了“其他应收款”科目,核算内容与原制度相同。调账时,可将该科目的余额直接转账或沿用旧账。
4.“库存材料”科目
工业制度没有设置“库存材料”科目,但设置了“原材料”、“包装物”、“低值易耗品”科目。调账时,应对“库存材料”科目余额进行分析,将属于原材料的部分转入“原材料”科目;将属于包装物的部分转入“包装物”科目;将属于低值易耗品的部分转入“低值易耗品”科目。

5.“科技产品”科目
工业制度没有设置“科技产品”科目,但设置了“产成品”科目。调账时,应将“科技产品”科目余额转入“产成品”科目。
6.“对外投资”科目
工业制度没有设置“对外投资”科目,但设置了“短期投资”和“长期投资”科目。调账时,应对“对外投资”科目余额进行分析,将属于短期投资的部分转入“短期投资”科目;将属于长期投资的部分转入“长期投资”科目。
7.“固定资产”科目
工业制度也设置了“固定资产”科目,但核算内容和方法与原制度不同。调账时,应首先对固定资产进行评估,并对“固定资产”科目余额进行分析,将不符合固定资产标准的部分,按评估确认的净值转入“低值易耗品”科目,原值与评估确认的净值之间的差额转入“事业基金”科目
;将符合固定资产标准的部分,直接转入“固定资产”科目或沿用旧账,并按原值与评估确认的净值之间的差额,从“专用基金——修购基金(设备购置基金)”、“事业基金”科目转入“累计折旧”科目。
8.“无形资产”、“待摊费用”和“待处理财产损溢”科目
工业制度也设置了“无形资产”、“待摊费用”和“待处理财产损溢”科目,核算内容与原制度相同。调账时,应将以上科目余额直接转账或沿用旧账。
9.“借入款项”科目
工业制度没有设置“借入款项”科目,但设置了“短期借款”和“长期借款”科目。调账时,应对“借入款项”科目余额进行分析,将属于短期借款的部分转入“短期借款”科目;将属于长期借款的部分转入“长期借款”科目。
10.“应付票据”和“应付账款”科目
工业制度也设置了“应付票据”和“应付账款”科目,核算内容与原制度相同。调账时,应将以上科目余额直接转账或沿用旧账。
11.“合同预收款”科目
工业制度没有设置“合同预收款”科目,但设置了“预收账款”科目。调账时,应将“合同预收款”科目余额转入“预收账款”科目。
12.“其他应付款”科目
工业制度也设置了“其他应付款”科目,核算内容与原制度相同。调账时,应将“其他应付款”科目余额直接转账或沿用旧账。
13.“应缴预算款”、“应缴财政专户款”和“应付社会保障金”科目
工业制度没有设置“应缴预算款”、“应缴财政专户款”和“应付社会保障金”科目,但设置了“其他应交款”科目,转制科研机构应在本科目下分设“应缴预算款”、“应缴财政专户款”和“应付社会保障金”明细科目。调账时,应将以上科目余额分别转入“其他应交款”科目下设
置的相关明细科目。
14.“应交税金及附加”科目
工业制度没有设置“应交税金及附加”科目,但设置了“应交税金”和“其他应交款”科目。调账时,应对“应交税金及附加”科目余额进行分析,将属于税金的部分转入“应交税金”科目;将属于教育费附加的部分转入“其他应交款”科目。
15.“应付工资”、“预提费用”和“长期应付款”科目
工业制度也设置了“应付工资”、“预提费用”和“长期应付款”科目,核算内容与原制度相同。调账时,可将以上科目余额直接转账或沿用旧账。
16.“事业基金”和“固定基金”科目
工业制度没有设置“事业基金”和“固定基金”科目,但设置了“实收资本”和“资本公积”科目。调账时,应将“事业基金”科目余额转入“实收资本”科目和“资本公积”科目(超过注册资本的部分,下同);将“固定基金”科目余额转入“实收资本”科目和“资本公积”科目。

17.“专用基金”科目
工业制度没有设置“专用基金”科目。调账时,应对“专用基金”科目余额进行分析,将属于修缮基金的部分转入“预提费用”科目,将属于设备购置基金的部分转入“实收资本”、“资本公积”科目;将职工福利基金中用于单位职工集体福利设施的部分转入“盈余公积——公益金”
科目,将职工福利基金中的其余部分转入“应付福利费”科目;将属于医疗基金的部分转入“应付福利费”科目;将属于住房基金的部分转入“住房周转金”科目;将属于科技成果转化基金的部分转入“风险准备”科目;将其他基金转入“实收资本”、“资本公积”科目。
18.“财政补助结存”科目
工业制度没有设置“财政补助结存”科目。调账时,应将“财政补助结存”科目余额转入“利润分配——未分配利润”科目。
19.“拨入专款结存”科目
工业制度没有设置“拨入专款结存”科目。调账时,应将“拨入专款结存”科目余额转入“专项应付款”科目。
20.“事业结余”和“经营结余”科目
工业制度没有设置“事业结余”和“经营结余”科目,但设置了“本年利润”科目。由于“事业结余”和“经营结余”科目年末无余额,因此,不存在调账问题。
21.“事业结余分配”和“经营结余分配”科目
工业制度没有设置“事业结余分配”和“经营结余分配”科目,但设置了“利润分配”科目。调账时,应将“事业结余分配”和“经营结余分配”科目余额合并转入“利润分配——未分配利润”科目。
22.“财政补助收入”和“上级补助收入”科目
工业制度没有设置“财政补助收入”和“上级补助收入”科目,财政补助收入和上级补助收入通过“补贴收入”科目核算。由于以上科目年末无余额,因此,不存在调账问题。
23.“拨入专款”科目
工业制度没有设置“拨入专款”科目,拨入专款通过“专项应付款”科目核算。由于“拨入专款”科目年末无余额,因此,不存在调账问题。
24.“科研收入”、“技术收入”、“试制产品收入”、“学术活动收入”和“科普活动收入”科目
工业制度没有设置“科研收入”、“试制产品收入”、“学术活动收入”和“科普活动收入”科目,但设置了“技术收入”和“产品销售收入”科目,“科研收入”、“学术活动收入”和“科普活动收入”并入“技术收入”科目核算,“试制产品收入”在“产品销售收入”科目核算。
由于以上科目年末无余额,因此,不存在调账问题。
25.“预算外资金收入”科目
工业制度没有设置“预算外资金收入”科目,预算外资金收入通过“补贴收入”科目核算。由于“预算外资金收入”科目年末无余额,因此,不存在调账问题。
26.“附属单位缴款”、“上缴上级支出”和“对附属单位补助”科目
工业制度没有设置“附属单位缴款”、“上缴上级支出”和“对附属单位补助”科目。以上科目核算的业务均属内部往来事项,企业可以根据实际情况自行增设有关科目核算。由于以上科目年末无余额,因此,不存在调账问题。
27.“其他收入”科目
工业制度没有设置“其他收入”科目,其他收入应根据收入的性质分别核算:利息收入通过“财务费用”科目核算;捐赠收入通过“资本公积”科目核算;投资收益通过“投资收益”科目核算;其他部分通过“营业外收入”科目核算。由于“其他收入”科目年末无余额,因此,不存在
调账问题。
28.“经营收入”科目
工业制度没有设置“经营收入”科目,经营收入应根据收入的性质分别核算:产品销售收入通过“产品销售收入”科目核算;其他经营收入通过“其他业务收入”科目核算。由于“经营收入”科目年末无余额,因此,不存在调账问题。
29.“拨出经费”科目
工业制度没有设置“拨出经费”科目。对于内部经费划拨,企业可以根据实际情况增设“内部往来”科目核算;对于国家通过母公司向子公司转拨的经费,母公司在收到这笔经费时,通过“其他应付款”科目核算,转拨给子公司时,应冲减“其他应付款”。由于“拨出经费”科目年末
无余额,因此,不存在调账问题。
30.“拨出专款”科目
工业制度没有设置“拨出专款”科目。对于内部资金划拨,企业可以根据实际情况增设“内部往来”科目核算;对于国家通过母公司向子公司转拨的专项资金,母公司在收到这笔资金时,通过“其他应付款”科目核算,转拨给子公司时,应冲减“其他应付款”。由于“拨出专款”科目
年末无余额,因此,不存在调账问题。
31.“专款支出”科目
工业制度没有设置“专款支出”科目,专款支出通过“在建工程”或其他有关成本类科目核算。由于“专款支出”科目年末无余额,因此,不存在调账问题。
32.“事业支出”科目
工业制度没有设置“事业支出”科目,事业支出中的收益性支出通过有关成本费用科目核算;事业支出中的资本性支出通过有关资产科目核算。由于“事业支出”科目年末无余额,因此,不存在调账问题。
33.“经营支出”科目
工业制度没有设置“经营支出”科目,经营支出中的收益性支出通过有关成本费用科目核算;经营支出中的资本性支出通过有关资产科目核算。由于“经营支出”科目年末无余额,因此,不存在调账问题。
34.“所得税”科目
工业制度也设置了“所得税”科目,但核算方法与原制度不同。工业制度将所得税作为损益类科目处理。由于“所得税”科目年末无余额,因此,不存在调账问题。
35.“结转自筹基建”科目
工业制度没有设置“结转自筹基建”科目,转存建设银行的基本建设资金通过“银行存款”科目核算。由于“结转自筹基建”科目年末无余额,因此,不存在调账问题。
36.“科研成本”、“技术成本”、“试制成本”、“学术成本”和“科普成本”科目
工业制度没有设置“科研成本”、“技术成本”、“试制成本”、“学术成本”和“科普成本”科目,但设置了“科技开发成本”和“技术服务成本”科目。“科研成本”和“试制成本”通过“科技开发成本”科目核算;“技术成本”、“学术成本”和“科普成本”通过“技术服务成
本”科目核算。调账时,应将“试制成本”科目余额转入“科技开发成本”科目。由于1999年度“科研成本”、“技术成本”、“学术成本”和“科普成本”科目年末无余额,因此,不存在调账问题。
37.“经营成本”科目
工业制度没有设置“经营成本”科目,经营成本通过“生产成本”等科目核算。调账时,应将“经营成本”科目余额转入“生产成本”等科目。
38.“研究室(车间)费用”科目
工业制度没有设置“研究室(车间)费用”科目,研究室(车间)费用通过“制造费用”科目核算。由于“研究室(车间)费用”科目年末无余额,因此,不存在调账问题。
39.“管理费用”科目
工业制度也设置了“管理费用”科目,核算内容与原制度基本相同。由于“管理费用”科目年末无余额,因此,不存在调账问题。
40.“财务费用”科目
工业制度也设置了“财务费用”科目,核算内容较原制度有所不同,利息收入等也在本科目核算。由于“财务费用”科目年末无余额,因此,不存在调账问题。
41.“税金及附加”科目
工业制度没有设置“税金及附加”科目,产品销售税金及附加以及科研收入、试制产品收入、学术活动收入和科普活动收入应负担的税金及附加通过“产品销售税金及附加”科目核算;其他业务收入应负担的税金及附加通过“其他业务支出”科目核算。
三、会计报表
转制科研机构2000年“资产负债表”的“年初数”栏内各项目数字,应根据上年末“资产负债表”的“年末数”栏内所列数字按照工业制度规定进行调整后填列。调整方法根据上述调账有关规定处理。2000年的“资产负债表”应按工业制度的规定编制。
转制科研机构2000年“利润表”的“上年数”栏内各项目数字,应根据上年度“收入支出表”的“期末累计数”栏内所列数字按照工业制度规定进行调整后填列。调整方法根据上述调账有关规定处理。2000年的“利润表”应按工业制度的规定编制。



2000年3月2日