浅析民事代理权制度(法学毕业论文）

作者：北安市人民法院刘成江 王素杰

【摘要】本文对代理权制度的产生和代理权的概念进行了概述，对代理权的性质、范围、发生、行使等一系列的问题进行了论述。



【关键词】代理权的发生 代理权的行使 代理权的性质



【目录】
代理制度的产生和代理权的概念
代理权的性质
代理权的发生行使和消灭
代理权的权限和代理权的超越



代理权是代理制度的核心内容。在代理制度日臻完善的今天，代理在日常生活中也越发显得平常，这种行为逐渐深入到民事活动的各个方面，但在代理权的性质、发生、行使等一系列的问题上，学术界中仍然存在着不同的观点，各家观点会在不断的讲座和辩论中求同存异，这无疑会使代理制度得到进一步完善。代理制度的发展是建立在社会商品经济发展的突飞猛进，势必要在经济活动家中更加明确代理权方面一些问题。
一 代理制度的产生、代理权的概念
民法作为一个传统的法律部门，各项主要制度大都有着悠久的历史和古老的渊源，一般都可追溯到古罗马时代，始终没有出现关于代理方面的法律规定，尽管到后期出现了“海商法”、“企业诉”、“特有财产所得利益诉”（1）等法律形式但都没有形成现代意义上的代理制度。究其原因，学者们的见解有两面三刀种，其一，但是一般法律均须履行一定的形式（强调要式行为），如“曼兮帕蓄”等，而履行这些形式又必须有当事人亲自到场，一个固定的动作或者套语发生错误、一个证人不到场，民事行为即归无效。其二，家庭成员和奴隶一样，没有权利能力不是民事活动的主体，当然无须他人代为民事法律行为。（2）但笔者认为，古罗马法中未能形成现代意义的代理制度，最根本的原因在于古罗马没有形成发达的社会商品经济。
一些学者认为，代理发端于中世纪的英国；而有的学者认为其起源于古日耳曼法。中世纪商品经济的发展，尤其是海上贸易的发展，是代理法得以产生和形成的基础社会条件，18世纪上半叶，英国代理法只承认明示授权的代理和追认代理权的代理。到187世纪下半叶到19世纪上半叶，“不呆否认原则”得到确立，关于隐名代理的法律规定也出现了。（3）在近代民法产生以前，作为中世纪商法重要部分的委托代理制度即已出现。在近代各国民商法中，委托代理较之法定代理占有更为重要的地位，因为前者与商品经济交换关系的相互关系更为密切。
关于代理权的概念，到今没有一个很为确定的答案。要研究的代理权的概念和本质，就不能够脱离代理关系，否则就不能够得到正确的答案。
（一）、从代理的内部关系来考察，代理权与当事人的行为具有密切的关系
代理的内部关系包括委托授以关系和监护关系。前者，首先被代理人具有相应的行为能力，才能授予代理人代理权；其次，受委托的代理人，也应当有相当的行为能力；再次，被代理人授出代理权，是充分的利用自己民事行为能力，借助他人的行为，广泛的参加民事法律关系，以实现一定的权利。
后者属于法定代理范畴，它更便于人们将代理权与当事人的行为能力联系起来进行分析。首先，被子监护人必须是不具有完全民事行为能力的人，他们应当与他人具有同样平等的民事权利能力，具有作为民事主体的资格，参加民事法律关系，实现一定的权利和义务，来满足物质和文化生活的需要，而他们在行为能力方面有欠缺，不能亲自履行权利和义务，此种情况下，法律直接设定代理，由监护人行使代理权，对其欠缺的行为给予补救；其次，监护人往往是有完全行为能力的且是被代理人的近亲属，因此，法律规定此为法定代理权。
可见，就代理的内部关系而言，代理权或是使被代理人充分的行使自己的民事行为能力，或是法律用于补救无民事行为能力或是限制民事行为能力的法律观念。
（二）从代理权的外部关系考虑，代理权只是一种资格或地位
这种资格或是地位，是指代理人得以被代理人的名义向第三人为意思表示或接受第三人的意思表示的资格或地位。（4）代理权是意味着代理人以被代理人的名义与第三人进行民事活动，后办直接归被代理人。这是一种资格。在这种资格下代理人为实现被子代理人的权利而行为。具有代理权，并不意味着有什么权利和利益，即使在代理中获得报酬，也不是依据代理权，而是依据委托合同而已，肯被代理人可随时辞去代理权。因此我们没有理由将代理权归为民事权利，因为它不具备发事权利的一般特征。
综上所述，代理权，是为了便于被子代理人的意思表示，或法律直接规定，赋予代理人以以被代理人的名义进行民事活动的一种资格，基于这种资格，代理人行为由被代理人直接承担后果。把代理权定义为一种资格，全家把它与将代理权理解为民事权利区别开来。
二 代理权的性质
代理权为代理关系的基础；是代理法律关系的核心。关于代理权的性质，在法学界众说纷纭，在致辞有以下几种：
其一，非权利、非义务说。代理权者，代理人得为代理行为之资格也。乃代理人所为法律行为之效力，得直接归属于本人之要件。代理人虽有代理权，但对于本人不能取得任何权利，亦不负任何义务，本人与代理人间基于代理权所由授予之法律顾问关系而发生之权利义务，系另一问题。故学者通说认代理权为类似行为能力之一种法律上的地位，即非权利，亦非义务。（5）
其二，权力说。此说为英美法学者所首创，认为代理权是代理人被子授予改变代理人与第三人之间的法律关系的权力。而被代理人承受这种改变了的关系的相应义务。法律权力的界限为权限，因此，代理权为法律权力或权限。（代理权力和权限并非同一概念，见下文）（6）根据此学说，虽然权力说可以解决一些问题，但是其仍然有不妥之处，我国法律体系属于在陆法系，在大陋法系中，权力属于公权范围，是一个公权概念，而代理权是一个私法中的概念，将其引入公法，有还定公法和私法之区别的缺陷。因此，此学说不具有足够的说服力。
其三，权利说。此说认为代理权是代理人依法享有的实体权利。但属于什么权利，说法不一。有的认为是代理人可以对不定范围的第三人进行活动的绝对权利；（7）有的认为，代理权属于一种财产管理权；（8）持批评意见的学者认为“权利说”具有自身难以克服的缺陷，代理制度是为被代理人的利益而设的，这是众所周知的事实。若将代理人的法律地位解释为权利，必然得出代理制度为代理人的利益而设的结论，因为 权利的最终落脚点为权利人所享有的某种利益。这种解释显然是于理不通的。（9）若依权利说，代理人在代理权限内就有充分的自主的行使权利，就有行使与不行使的自由。但代理人却只能按照被代理人的授权范围和意志去为被代理人的权利实现而行为，代理人在中间只不过扮演一个为被代理人权利服务的角色，他并没有享受到完成这种权利所实现的利益，因此此说存在缺陷。
其四，否定说。此说为法国学者所倡导。该说认为，代理不这是监护关系、合伙合同关系、雇拥关系、委任关系的直接效力，并非独立的制度，也无所谓代理权。（10）《法国民法典》受这种学说影响很大，因此只有委任制度，而无严格意义上的代理制度。
其五，权限说认为代理权名为权利，实质言之，代理权是与代理人自己的
利益并无必然联系的权限。（11）持反对意见学者主要认为代理权限说将代理权等同于执行职务的权限，就意味着将代理权的发生视为雇佣关系、委任关系的法律后果，混淆了代理关系与代理基础关系的界限。
其六，资格说。资格说又称能力说，此说认为代理人以被代理人名义为民事法律行为或资格或地位，是代理人实施代理行为的行为能力。（12）台湾法学者郑玉波也说过：“代理权者乃基于法律规定或本人授予，而生之一种资格也。代理权虽亦名为权，但与其他权利不同，盖其他权利皆依利益为依归而代理权对于代理人并无利益而言，故代理人只是一种资格或地位。”（13）此说内容前面代理权概念中已论述过，此不在赘述。笔者认为代理权归于资格说中的行为能力说较为确切。法律上的资格包括权利能力和行为能力，前者是民事主体取得权利承担义务的资格，而代理行为引起的权利义务直接归被代理人。显然，代理权不属于权利能力范畴。后者是依自己的行为实施法律行为的资格。代理行为属于法律行为，代理人依自己的行为实施这种法律行为，说其先进事迹行为能力，逻辑上应该没有错。
三、代理权的发生、行使和消灭
（一）代理权的发生
有的国家或地区将代理权可分为法定代理权和意定代理权，其发生的条件有所区别。我国民法将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。法定代理权是指定代理人根据法律直接规定而进行代理时的代理权，代理人和被代理人间往往有特殊的关系（如血缘、婚姻、隶属关系）。但德国民法将婚姻关系的代理归为意定代理，而非法定代理，称之为容忍代理权。（14）委托代理的代理权指代理人根据被代理人的委托而进行代理时的权利。委托可以是口头委托、书面委托或其他方法委托成立便形成委托代理权。但法律规定书面的，代理权的发生应当依书面材料为依据。指定代理是指人民法院或有关单位的指定而进行的代理。这种代理发生人民法院或有关单位的指定，但前提是没有委托代理人或法定代理人。还有的著作中将追认或默认授权列为代理权发生的一种特殊形式。追认或默认代理权是指行为人没有代理权、超越代理权、代理权终止后以被代理人的名义进行的行为，经被代理人追认的，就发生授权代理的效果，或者本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不做否认表示的，视为同意，从而产生代理的效果。
（二）代理权的行使
代理权的行使是指代理人依据代理权实施民事法律行为。代理权的实质是代理人为实现被代理人的利益而行为。因此，代理制度关于代理权行使的最基本准则就是保证被代理人利益最大化。
代理权的行使，是代理人以被代理人的名义进行民事法律行为，是一行为法律事实的发生过程。因此代理权的行使不仅要遵守代理制制度的规定，而且还要遵守民事法律行为制度的规定。要正确行使代理权就需要遵循以下几点原则：
首先，必须在代理的权限内行使代理权。代理权是实施代理行为的法律依据。只有有代理权时，才能进行代理行为，否则为无权代理，而有代理权，这种权限也是有范围的，代理人只有在这个限度内实施代理行为方可产生代理的后果，如果超这个限度，就形成了超权代理。法定代理人应最大限度的保护被代理人的合法权益，这是原则规定的权限。委托代理人和法定代理人应在委托和指定的范围内进行代理行为，授权不明致使第三者受损，代理人和被代理人共同承担责任。
其次，应当维护被代理人的利益，认真负责地履行代理职责。被代理人委托代理人，其代理目的就是在于更好维护自己的利益，代理人就应当认真负责的履行。如未履行职责给被代理人造成损失，代理人就承担民事责任，联合第三人串通损害被代理人的利益。代理人和第三人共同承担民事责任。代理人当然也有知情权，被代理人故意陷匿真实情况，代理人可不负责任或单方终止代理。
再次，委托代理人应当亲自履行职责，不得擅自转托他人，委托代理中，有可能出于信任或有隐私，也可能是代理人有专业知识，如转托他人，很可能造成泄密，或让被代理人增添不信任感。但被代理人同意后可转托，否则要承担民事责任。如因情况紧急，不转托他人。（15）
辽宁省营口市人民政府


营口市文化市场管理实施细则


（1998年10月13日市人民政府发布营政发[1998]42号）

　
第一章 总 则

第一条 为加强我市文化市场管理，维护经营者和消费者的合法权益，繁荣和发展我市文化市场，根据《辽宁省文化市场管理条例》和有关法律、法规规定，结合我市实际，制定本细则。

第二条 凡在我市行政区域内从事下列文化经营活动，均须遵守本细则：

（一）文艺表演团体、演出场所、演出经纪机构以及个体演员从事的演出活动，以营利为目的的时装表演、模特表演活动，营业性组台演出以及民间艺人演出活动；

（二）音像制品（录像带、录音带、唱片、激光视盘、激光唱盘）的批发、零售、出租、营业性放映活动，洗浴、桑拿等社会服务场所的录像放映活动；

（三）舞厅、夜总会、歌厅、音乐茶（餐）座、“卡拉OK”厅（含餐饮、洗浴服务场所内设的KTV包房、“卡拉OK”大厅和“卡拉OK”休息室）、电子游戏厅、综合性游乐场（宫）及其他文化娱乐项目的经营活动；

（四）台球厅、保龄球场、滑冰场、戏水（游泳）场、钓鱼宫及其他新兴休闲型文化娱乐项目的经营活动；

（五）美术品（书法、绘画、摄影作品、锦旗、匾额、塑像、刻品）的收购、拍卖、展销及其他形式的经营活动，画店、画廊及书画裱褙等经营服务活动；

（六）依法允许进入市场的文物经营活动；

（七）经营性文化艺术培训、礼仪庆典承办法动；

（八）电影发行和经营放映活动；

（九）法律、法规规定的其他属于文化行政管理部门管理的文化经营活动。

第三条 文化市场管理，坚持“一手抓繁荣、一手抓管理”的原则，实行开放搞活经济、扶持引导、面向群众、供求两益的方针。

第二章 管 理

第四条 对文化市场实行统一领导、分级管理。

第五条 市、市（县）区文化行政部门是本行政区域内文化市场的主管部门，负责本细则的贯彻实施。公安、工商、卫生等行政管理部门在法定职责范围内配合文化部门做好文化市场管理工作。

第六条 各行政管理部门的主要职责是：

（一）文化行政部门的职责；

1、宣传、贯彻有关文化市场管理的法律、法规；

2、建立、健全文化市场管理的制度和规范；

3、审批、核发《文化经营许可证》；

4、培训文化市场经营人员和管理人员；

5、监督、稽查文化经营活动，查处违法经营行为；

6、依据有关法律、法规管理其他应由文化行政部门管理的事项。

（二）公安机关的职责：负责文化市场经营场所治安、消防的监督管理，依法查处违反治安管理规定和消防管理规定的行为，办理《消防安全许可证》和《安全许可证》。

（三）工商行政管理部门的职责：负责对从事文化经营活动的单位和个人依法登记注册，发放营业执照，依法查处违反工商管理规定的行为。

（四）卫生、环保、新闻出版、广播电视等部门按照各自职责，协助文化行政部门做好文化市场管理工作。

第七条 凡站前区、西市区范围内的事业单位、三资企业、部队（武警）、外市驻营机构、外市来营单位、群众团体兴办的文化经营场所，以及个人投资规模较大或特殊经营项目的经营场所，由市级文化行政部门负责管理，其余文化经营场所依法授权区文化行政部门管理。

其他市（县）、区域内中直、省直单位开办的文化经营场所，由市级文化行政部门负责管理或授权市（县）、区文化行政部门管理。

第八条 各级文化行政部门应加强文化市场管理、稽查队伍建设，提高文化市场执法人员素质，做好文化市场的管理、稽查工作。

第九条 文化市场管理、稽查人员须遵守如下规定：

（一）忠于职守，不徇私情，严格按照法律、法规的规定执行公务；

（二）不得利用职权和工作便利向经营者索取或变相索取财物；

（三）不得干涉经营者的合法经营活动；

（四）不得开办文化市场经营场所或参与文化市场经营活动。

第十条 上级文化行政部门有权对下级文化行政部门的管理工作进行监督、检查。

第十一条 对在文化市场建设和管理工作中取得显著成绩的单位和个人及检举揭发违法经营活动的有功人员，将由县级以上人民政府或文化行政部门给予表彰或奖励。

第十二条 文化行政部门收缴的文化市场管理费属预算外资金，必须上缴同级财政预算外资金专户。执法人员实施处罚时，须使用省财政部门统一印制的罚款收据。

第十三条 文化市场经营者的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。

第三章 申办和审批

第十四条 从事文化市场经营活动，必须符合法律、法规规定的条件，并按规定的审批程序，领取有关证、照后，方可营业。

第十五条 文化行政部门须按下列规定对文化市场经营场所进行审批：

（一）特殊文化经营项目（电子游戏、录像放映、音像制品批发）由省文化行政部门审批；

（二）中直、省直单位开办的文化经营场所由省文化行政部门审批；

（三）站前、西市区范围内开办的文化经营场所，除按规定由省文化行政部门负责审批的外，由市文化行政部门审批；

（四）除由省、市文化行政部门负责审批的外，其他的文化经营场所授权其所在地的市（县）、区文化行政部门审批。

第十六条 申办文化经营场所须出具下列证明文件：

（一）开办营业性文化经营场所的申请报告；

（二）上级主管部门或所在地乡镇人民政府、街道办事处的批准证件；

（三）音像经营场所进货渠道合法的证明材料；

（四）场所负责人的身份证明；

（五）设施、设备资料；

（六）经营场所房屋使用证明；

（七）申办单位资金来源合法证明材料；

（八）管理机构及人员配备资料；

（九）经营管理制度。

第十七条 开办文化经营项目须按下列程序申请、办理：

（一）开办前，须向文化行政部门提出立项申请，经文化行政部门按各类场所的经营规范审核验收合格后，发放《文化经营许可证》；

（二）持《文化经营许可证》向公安机关申领《安全许可证》；

（三）法律、法规对文化市场经营场所的消防、环保、卫生等有明确要求的，按法律、法规的规定办理；

（四）持《文化经营许可证》、《安全许可证》及有关手续到工商行政管理部门办理营业执照。

第十八条 文化行政部门必须根据有关法律、法规规定的条件，按照“控制总量、合理布局、优化结构、提高质量”的方针，结合本地文化市场的实际情况审批文化市场经营项目。经营者在提出立项申请后，文化行政部门须在受理之日起7日内做出是否审批决定；予以审批的项目，须在受理之日起30日内办结。

第十九条 文化市场经营者变更法定代表人、负责人或经营项目、经营地点，必须到原审批机关办理审批手续，更换许可证；文化市场经营者歇业或者终止营业时，必须到原审批机关备案，交回许可证。

文化市场经营场所改建、扩建、合并或者分立时，其经营者必须事前到原审批机关申请办理审批手续，重新领取许可证。

第二十条 文化市场经营者必须按照文化行政部门的规定，接受文化市场经营资格的年度审核。许可证有效期终止时要及时到原发证机关重新申领。

第四章 经 营

第二十一条 各类文化市场经营场所的经营者必须接受文化行政部门开展的各类培训。

第二十二条 经营舞厅、夜总会必须遵守下列规定：

（一）舞池灯光照度不得低于4勒克司，包厢内须设长明灯，照度不得低于3勒克司；

（二）不得设置封闭、半封闭包厢和情侣座席，包厢要设透明门窗，不挂遮蔽帘，座席靠背不得高于110CM，侧面不得高于80CM；

（三）不得搞色情或变相色情的服务活动；

（四）不悬挂格调低下、色情、淫秽的壁画和图片；

（五）不跳有伤风化的舞种和舞姿；

（六）不接纳无《演出许可证》的演出活动，演出节目要经有关部门审查批准；

（七）安全门醒目、畅通，有应急照明，消防设施齐全。

第二十三条 经营电子游戏厅须遵守下列规定：

（一）市区内电子游戏厅面积须达100平方米以上、机器50台以上，市（县）、区内的电子游戏厅面积须达60平方米以上、机器30台以上，乡镇及村的电子游戏厅面积须达20平方米以上、机器10台以上；

（二）不接纳中、小学生及其他未成年人；

（三）不经营有色情内容或不健康的电子游戏活动。

第二十四条 经营卡拉OK、餐饮卡拉OK服务业务遵守下列规定：

（一）服从文化行政部门及其他有关部门的监督管理；

（二）包厢要有透明门窗，不设置反锁，照明开关不设在包厢内，不悬挂、张贴格调低下、色情、淫秽的壁画和图片等；

（三）不准播放盗版音像制品；

（四）设在居民区的此类场所，在经营时，音响音量白天不得超过55分贝，夜间不得超过45分贝，隔音设施良好；

（五）不以色情或变相色情陪待招徕顾客，不准留宿外来人员；

（六）不出售酒精含量超过38度的饮品；

（七）设施符合防火安全和卫生要求。

第二十五条 从事音像制品放映须遵守下列规定：

（一）放映人员必须经过省统一培训，取得放映资格；

（二）放映场所面积达30平方米以上，放映设备良好；

（三）不准播放内容反动、色情、淫秽及其他的盗版音像制品；

（四）从专门的供片单位购买或租用有放映权的录像项目放映；

（五）不准放映激光音像制品；

（六）不播放家庭专用、内部专用的音像制品；

（七）不做虚假广告，不用艳情片招揽顾客；

（八）场所通风良好，符合消防要求。

第二十六条 经营音像制品出租、零售须遵守下列规定：

（一）不准经营内容反动、色情、淫秽的音像制品；

（二）不准经营盗版音像制品；

（三）不准对外设置音响，不得干扰他人正常工作和生活。

第二十七条 电影放映场所经营须遵守下列规定：

（一）必须具有放映许可证；

（二）只许放映国家电影局审查通过的具有《上映许可证》的影片；

（三）不准从部队（武警）租片放映；

（四）部队（武警）发行的影片，不准对外公开售票放映或出租；

（五）16MM电影应面向农村，不得在市（县）、区政府所在地放映；

（六）禁止在城市露天进行经营性放映活动。

第二十八条 演出场所经营须遵守下列规定：

（一）不准为无《演出许可证》的演出团体或个人提供演出场所；

（二）演出内容要报文化行政部门审批；

（三）营业性演出广告要报该演出活动审批中门核准，广告内容要真实、合法、不得误导、欺骗群众；

（四）占用公园、广场、街道、宾馆、饭店、体育场（馆）或其他非营业性演出场所举办营业性演出活动的，须报经当地县级以上文化行政部门、公安机关和其他有关部门批准；

（五）营业性演出被批准后，临时变更主办或承办单位、文艺演出团体或主要演员、演出时间、地点、场次、主要节目内容的，应另行审批。

第二十九条 美术品经营须遵守下列规定：

（一）服从有关部门的监督、管理，证照齐全；

（二）不许经营色情、淫秽等有害于社会主义精神文明的美术品；

（三）经营的美术品须明码标价；

（四）经营名家书法、绘画等美术品须标有国家或省级书画鉴定委员会的印章。

第三十条 经营台球娱乐场所须遵守下列规定：

（一）服从管理，证照齐全；

（二）不露天经营，不扰民；

（三）不接纳利用台球进行的赌博活动。

第五章 法律责任

第三十一条 对无证从事文化经营活动的，予以取缔，没收经营工具和违法所得，并视情节轻重处以1000元至3万元罚款。

第三十二条 对未取得《放映许可证》从事电影经营的，没收其非法所得，并视情节轻重处以2000元到5000元罚款。

第三十三条 对放映未取得《上映许可证》影片的，没收电影拷贝及非法所得，并处以非法收入1至5倍罚款。情节严重的，责令其停止整顿或吊销经营许可证。构成犯罪的，提请司法机关依法追究其刑事责任。

第三十四条 对擅自设立营业性演出单位的，予以取缔，没收非法所得，并处违法所得3至5倍罚款；没有违法所得的，可处5000元以下的罚款。

第三十五条 文化市场经营者违反本细则有下列行为之一的，给予警告或处以1000元至1万元罚款，情节严重的可暂扣《文化经营许可证》：

（一）超出审批的项目开展经营活动的；

（二）未参加有关部门依法组织的培训的；

（三）未按规定接受文化市场经营资格年度审核的；

（四）歌舞娱乐场所、电子游戏场所容留中、小学生及其他未成年人的；

（五）变更法定代表人或负责人、经营项目或经营地址、扩建、合并或成立文化经营场所，事前未到原审批机关办理审批手续更换许可证的；

（六）灯光、音响及其他经营设施不符合国家规定的；

（七）未按规定缴纳文化市场管理费的。

对噪声扰民、污染环境和妨碍交通的，按照有关法律、法规的规定实施处罚。

第三十六条 发生在文化市场中的赌博和色情陪待活动，由公安机关依照有关法律、法规的规定予以处罚。

第三十七条 本细则规定的处罚由县级以上文化行政部门或其委托的文化稽查机构实施。处罚时，必须依照《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定实施。

第三十八条 文化市场管理人员违反本细则第九条规定的，由所在单位上级机关或有关机关给予行政处分，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

第六章 附 则

第三十九条 本细则由市文化局负责解释。

第四十条 本细则自公布之日起施行。