理念、体系与规则：合同法域的经济法解读
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[本文原载于中国政法大学法学会《公器》杂志，2004.5.26转载于“法大民商经济法律网” (http://www.ccelaws.com/）之“研究生、本科生学术特区”。]

刘显刚 （中国政法大学国际法学院）


摘要： 合同法在整个（近代）私法领域中具有重要的核心作用，以经济法的视角来反观合同法之理念、体系与规则，不仅传统的权利话语之局限性得以显见，而且也有助于我们理解现代意义上的私法-社会化的确当性与必然性。

关键字： 私权逻辑 权利话语 法律补给 实质正义




引言

合同法（The Law Of Contract）是最具代表性的私法制度之一，也是现代社会之契约规则的主体部分，它在社会经济尤其商事交易中发挥着重要而基础的作用。然而，权利话语的过分膨胀，私权逻辑的内在圈囿，加之近代以来市民社会与政治国家之外的社会“公共场域”不断强化的客观情势，已经使得建构在传统权利本位观之上的包括合同法i在内的诸多私法规则面临着日益力不从心的窘境。
尽管20世纪以来受到社会法尤其经济法之相关理论和实践的影响，合同法也经由对私权主体之社会义务的一般强调及对契约自由原则的适当规制而完成了由传统合同法向现代合同法的嬗变ii，但是，一个不容忽视的事实是，即便受到规制，“权利-规则”仍然在一定程度上保留了私法调节机制的某些固有惰性，权利主体也仍然因为对利益的天然的不可遏止的追求而经常性地进行“效益违约”。有鉴于此，本文拟从经济法视角对合同法之理念、体系与规则进行粗略的全景式的解读与评判，并就经济法诸理念之于合同法域的一般性积极意义予以探讨。

一.神圣的与误读的：合同法理念

理念之谓者，原为理想和信念，但此处的“合同法理念”所意图表达的毋宁是合同法所固有的法律精神与规则诉求（将其外在地表述为“原则”可能更为确当）。合同法作为私法，除了具有一般私法的普遍性的理念（诸如平等、公平、诚实信用等等）以外，亦有其特殊的“规则诉求与法律精神”，主要是契约自由及由之而引发出的契约神圣与契约相对性等理念。下面笔者将主要围绕契约自由理念在近代和现代的私法中的不同遭际来对合同法理念进行经济法学意义上的评析。
思想层面的契约自由早在罗马法时期就已萌芽，但将其作为契约iii规则的一种原则性理念则是近代私法所确立的，而且也只有在近代私法中，契约自由才第一次具有了如此完备的逻辑体系和规则设计，受到私权主体隆重而特别的强调并发挥出巨大的促进商事交易的积极作用iv。作为近代合同法的基础性的理念（尽管不是全部），契约自由的确切涵义是：契约关系之当事人依法有权自主决定契约之缔结、相对人之选择、契约内容与形式之选择及契约变更或解除之选择等，其衍生出的附属理念包括契约神圣与契约相对性等v。
在近代合同法中，尽管对契约自由理念的表述中有“依法”的字样——表明相关的法律仍然是当事人自由地为契约行为的前置性条件——但是回归到历史中，在近代合同法大行其道的自由资本主义时代，契约自由几近“被视为神明”，从法律规制到学理研究再到私法实践，都在相当程度上对这一理念存在着显而易见的“误读”：无论是立法者、法学家还是普通的私权主体，人们似乎更注重于对绝对自由契约行为的推崇，而较少地考虑甚至忽视了对私权契约行为基于商业伦理和公共利益考虑的合理限制。
二十世纪以来，伴随着社会本位意识的增强和社会立法（尤其经济立法）的发展，因应社会“公共场域”不断扩大的客观情势，各国普遍通过立法对自由资本主义时代的传统私法规则给予了适当的调整，合同法亦由“传统”而过渡到了“现代”。作为原则性理念的契约自由尽管仍然存在，但其内容已经因为凯恩斯主义所主张的国家经济干预理论以及社会本位、实质正义、义务先定等经济法理念的外在冲击而发生了明显的调整，突出表现为：在保留其基本精神和价值诉求的同时更为关注契约行为的社会效果及契约的实质正义问题vi，一个鲜明的例子就是强制性合同的出现vii。而以消费者权益保障法为代表的系列经济法规范的出台也在一定程度上对契约自由的适用范围进行了限制，如法国1978年1月10日78-23号法律第35条规定，“有关合同的价格及其付款方式、标的物质量及其交付方式、风险负担、违约责任以及保证责任的范围、合同的发行条件、合同的撤销、变更以及解除等条款中，凡属于违背法律的特别规定，基本滥用经济权利而强加给消费者的，或者给予滥用一方以不正当经济利益的，均因滥用权利而归于无效。”viii 除此之外，格式合同、附从合同的大行其道及国家为保证格式合同等在实质意义上的契约正义而进行的强制性介入也是纯粹契约自由原则受到调整的具体体现。
以经济法视角来反照合同法理念的近现代嬗变，不难看出，建构在个人主义和权利本位之上的传统合同法理念在近代曾经被赋予事实上是误读了的神圣光环，纵然这种误读已经在一定程度上得到了社会本位观指导下的相关规则的“修正”——这种被修正了的理念-规则因其本质上权利逻辑的底蕴而仍未完全消除私法规则的某些内在的惰性ix。在法治多元的今天，我们可以期待，社会法尤其经济法的理念与实体规则将会为这种惰性的有效克服提供有效的和持续的外部法律机制的补给。

二.逻辑的与形式的：合同法体系

合同法体系，是指合同法构成规则的有机整体，表现为两个方面，一是结构意义上的由总则与分则构成的法律文本体系（从部门法学角度则可以表达为由合同法学总论与分论构成的学理体系）；二是逻辑意义上的实体规则体系，包括：契约行为之指导原则，契约之订立、变更、转让，契约之成立与生效，契约之解释，契约之履行，违约及其法律救济等。下文论述中所涉及到的“合同法体系”，仅为逻辑意义上的实体规则体系。
从其体系的构成来看（这里以现行的《中华人民共和国合同法》为例），合同法在逻辑上的确较为圆满地对契约行为的不同阶段、不同样态和不同结果均给予了法律的关怀和规制x。但是，一如笔者在本节标题中所表达的，逻辑的周全并不代表规制的圆满，权利-规则对应然状态的细致而充分的描述所凸显出的仅仅是对形式正义的过分热情的关注，更何况这种关注还仅仅停留在应然的话语表达上。
合同法具有近代私法共有的“只看是否是人，不看是什么人”的抽象的和形式的传统，尽管这一传统的“势力”因为20世纪以来具体人格和契约正义受到的渐多的重视而有所收敛。这里，经济法理念（尤其是实质正义观）之于合同法体系的科学建构的意义已经显而易见——它可以较为有效地防止合同法规则形式主义的任何倾向xi。

三.技术的与逼仄的：合同法规则

如果说理念和体系上的之于合同法的经济法解读其视角都较为宏观或至少是中观的话，本节所试图进行的努力——从其技术性的规则入手——则是微观意义上的。
规则的技术性是近现代立法中的一个显著的且不断有所强化的特征，合同法亦然。但是，无论怎样强调或有意识地进行努力，技术化的规则都不能完全避免一种法域规范的内在的保守（或曰狭隘）性。对于合同法来说，尽管其技术化的程度在不断提高（并且这种提高还有着现代合同法逐渐成型的背景），但是，一如前述，由于其本质上仍属于权利-规则，因而就不可避免地会在调节和规范机制上具有权利-规则在调节机理上的某些固有的惰性（狭隘性）。
为了表明这一论断并非危言耸听，以下的这一例证是必要的：
现行《中华人民共和国合同法》第50条这样规定：法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。这一规定应用的是民法上表见代理的相关原理，说其法理明确、逻辑清晰当不为过。然而，即使从逻辑上对这一规定进行推演，我们仍然可以看出，我们的合同法对法人或其他组织的法定代表人、负责人与第三人恶意串通超越权限订立合同的行为其规制能力是非常有限的。实践中，某些国有或集体企业负责人恶意勾结他人为越权合同行为而“成功移转”企业财产的事情的频繁发生也从一个侧面说明了这一点。
同样是规范社会经济的运行，经济法的调节机制却与合同法迥异——不仅没有合同法机制的某些软弱性和滞后性，而且相对而言还更为有效和迅捷。
同样是上面这个例子，用经济法来规制可能就是另一种样子：国家通过专门性的经济法规来规范所谓法人或者其他组织的法定代表人、负责人的对内对外行为；针对企业负责人恶意勾结他人为越权合同行为而移转企业财产，国家可以以专门规定明示企业负责人及相对方在此类活动中的严格责任，从而最大限度地降低此类事情的发生概率。
另外像供电、水、热合同等特殊合同关系的规制如果能够适当运用经济法律规范则可能会比单纯依凭调节平等主体交易行为的合同法律规范收到事半功倍的效果。

结语

合同法是调整交易关系、维护交易秩序的法律，是市场经济的基本法律规则。从经济法视角对合同法之理念、体系与规则进行全景式的解读与评判——选题的大而无当注定了本文的写作过程是一次彻头彻尾的学术历险xii——希望这种努力能够为合同法的正确解读及经济法机制之于合同法域的一般性积极意义的探究有所助益。


参考书目：崔建远主编《合同法》，法律出版社，2003年版
江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2000年1月版
打造百年品牌的豪言不绝于耳，哪怕是刚成立只有三两个员工的小公司也都以百年品牌为目标，给员工许诺一个遥远的预期，让员工多干活却少给钱，冠冕堂皇说同企业一起成长吧，到时就可以共同分享成功的果实。一百年后世界变成怎样没有人知道，但是可以肯定的是一百年后我们都化作烟尘，在这个世界消逝得无影无踪。
品牌是个含糊的概念，我们姑且将公司的名称以及商标名称都统统视为品牌的内容，那么百年品牌可以认为是一个能延续发展一百年企业，或者是一个可以一直使用一百年商标。现代意义上的企业如果从最早的股份公司开始计算已经有几百年了，有限责任公司也已经有一百多年的历史，从世界范围来看，有多少家企业能活过一百年？商标制度也走过了两百多年的历史，有多少个商标能有一百年的高寿？在这段历史长河中，全世界注册的企业、申请的商标，其数量以亿计算，能成为百年品牌的比买彩票中五百万大奖的概率还低。这些企业不可谓理想不远大，不可谓不优秀，不可谓经营不精细，终究难免灰飞烟灭。如果将企业比作人，其生存以及发展条件比人恶劣许多，市场因素、竞争因素、政策因素、战争、自然灾害等非人为因素等每次都是浩劫，不啻于2011年日本地震，躲过地震，再从海啸中逃生那叫奇迹。那么多优秀的企业和知名商标都不能活到一百年，我们哪来如此的豪言壮志？我国一向不缺豪言壮语“人有多大胆，地有多大产”，“初生牛犊不怕虎”……这样的豪言是因为无知，无知者才无所畏惧，什么话都敢说，什么样的梦都可以做。
万丈高楼平地起，意思是再高的楼也要从第一层开始垒，尽管这句话是古人教育晚辈戒除浮躁、做事要踏实，但放到现在却是错误的。很简单的物理原理，盖房如造船，要想船不沉到水里，船体的排水量必须大于其自重，因而高楼必须打很深的地基，也就是说高楼不是从平地起，而是要从地下起，其地下部分开挖的土方要大于地上部分，否则要出事，比如上海的某楼盘先起楼，再想起来挖地下室结果就倒了。回到品牌上，打造百年品牌其工程量比建万丈高楼要复杂得多，以国人之心态，有哪家企业可以默默无闻地做好“地下工作”？先拼命往下挖地基，大把扔银子，迟迟不开张，那个投资商有如此的耐心？一个个恨不得今天投资，明天在股市上翻倍套现走人。有谁能像“一茶一坐”先用大笔的投资盖起厨房，一天到晚只琢磨饭菜的味道，直到有相当的认可后才开店迎客？即便是联想这样优秀的企业，也是先开张再说，捣腾贸易赚到钱再找发展方向。摸着石头就可以过河的美好时光已经过去了，现在的市场竞争环境犹如激流险滩，再摸着石头过河不被淹死那是万幸。年轻人没学几天功夫就行走江湖行侠仗义，必然很快就要做刀下鬼，不认认真真苦练内功，仗着钱多拼命砸广告，即便做到家喻户晓，赚到短期利润，仅此就想打造百年品牌那简直是痴人说梦。
我们再来看商标，策划大师们都喜欢称为品牌，其实在法律上就是个商标。“真功夫”被认为是很精彩的策划，该企业开头的发展也很不错，但是在企业要上市的关键点，股权之争从家庭内部爆发，“真功夫”有何真功夫能行走江湖一百年？品牌（商标）能不能活一百年，光有漂亮的策划是不行的，企业还得有经营的真功夫。这还不行，必须要得到消费者认可？我们以食品为例，有多少食品值得信赖？小企业，小品牌根本不能提。三鹿添加了三聚氰胺，吃出了人命还要继续隐瞒，双汇用“健美猪”做原料，出了如此严重的问题，他们的措施不过是责令下属企业自查。中国消费者的要求真的很淳朴、很简单，给孩子喝的奶有点营养，不要喝出大头娃娃，也不要致命、致病的非食品添加剂就行；好不容易有钱买肉吃了，不要吃出癌症来，因为医疗费实在是太贵。你标榜经过了多少道检验又有什么用？敢不敢站出来说：“抱歉，我们的产品忘记检验了，拜托众位消费者帮我拿去检验，检验费先给你，如果有问题，我给你一万倍的赔偿。”有多少企业有这样的自信？不仅没有自信，连最基本的良心与道德都没有，“三聚氰胺”以及各种变种的添加剂又重出江湖，瘦肉精堂而皇之走进了行业的龙头老大……这样缺乏自信的企业，如此尚失起码道德良心的品牌（商标）消费者的信赖何以托付？这样的企业和品牌如何活到一百年？实在让人难以想象。
“为什么我国没有世界级的品牌”，各种答案五花八门，是不懂乱说呢？还是不敢说揣着明白装糊涂？没有一个答案是靠谱的。品牌通俗的字面解释就是个有品位的牌子，“品”是良心品质的“品”，是道德品质的“品”，普通的品牌至少需要有一点对消费者的良心品质吧，而百年品牌道德品质总得有吧？本人愚钝，各位看官帮我罗列几个真正有高尚道德品质的国内企业和品牌。资本有逐利的天性，我们不能指望企业有自发的道德责任，我们需要有完整的法律以及市场体系来规范企业行为，约束其道德规范。且不评析这两个法律体系本身，当记者采访某地方领导时，领导愤怒了：“为什么你们要曝光瘦肉精？你们私下里告诉我们不就行了吗？”在这种官员的英明领导下，产品质量保障体系何时能建立我们只能寄托于期待……这个问题是国家大事，小人不敢妄加评论。
综上，本人认为“百年品牌”不过是口号而已，如果真有这样的梦想，那么需要先练好内功，打造健康的基因，“剩者为王”，在激烈的市场竞争江湖中历经种种磨难不死要有真功夫的，必须具备高尚的良心道德品性，才能被江湖尊为大哥。仅此不够，更重要的是要有一个能够成就百年品牌的宏观大环境，对照这些，你还敢妄言百年品牌吗？
作者：王律师，51662214@sohu.com