对违约金调整申请之法官释明的态度目前存在“禁止释明”、“可以释明”、“应当释明”三种学说。

梁慧星教授坚持“禁止释明说”。其理由为：第一，违约金调整权属于当事人的民事实体权利。根据民法的意思自治以及民事诉讼的处分原则，是否申请违约金调整，当事人有其决定自由，法官无权干涉。第二，对“违约金调整的释明”与对“诉讼时效抗辩”的释明属于相似情形。法院应当采取与“禁止对诉讼时效进行释明”相同的立场，否定违约金调整申请的法官释明。第三，对违约金调整申请进行释明，不属于法官的事项范围，违背了“法官不得帮助当事人提出权利抗辩事由和辩论理由”的原则。


笔者认为，上述观点难以成立。理由如下：

首先，对违约金调整申请的释明并不违背意思自治与处分原则。意思自治与处分原则以经济理性及诉讼能力平等为其基本前提。而于现实之中，人之理性往往有限，当事人的诉讼能力亦难以平等。法官释明的目的在于补足当事人一方的诉讼能力，使其知晓自身所享有的申请调整违约金的权利。法官释明之后，当事人依然有权自主决定是否提出申请。因此，法官的合法释明有利于处分权的理性行使和意思自治的充分实现。如果否定法官的释明，将当事人未提起调整申请直接认定为权利的放弃，恰恰是对处分原则的违背和意思自治的侵害。

其次，“诉讼时效抗辩”与“违约金调整申请”二者并非完全一致。尽管时效制度存在某些正当理由，但于实质正义而言，其仍然具有不道德性。如果法官主动释明，无异于是对这种制度的变相帮助，从而使得其“反道德性”肆意扩大。而违约金调整制度的根本目的旨在公平，法官进行释明能更好地促进其正义价值的实现。同时，时效制度的反道德性也与释明制度实现实质正义的制度宗旨存在冲突。

再次，对违约金调整申请进行释明并未超出释明的事项范围。一方面，当事人主张合同不成立、合同无效、不构成违约等行为，也可以被认定为含有对违约金数额存在异议的意思表示。法官对调整申请的释明不过是对诉讼请求方式的释明而已。另一方面，其实释明的事项范围本来就是不断扩大的。随着对辩论主义的合理扩展和有限突破，诉讼请求、证明活动、法律观点等事项都逐渐地被纳入了释明的范围。

对于“法官的释明，可以减轻当事人的诉累，妥当地解决违约金纠纷。”这一立场，笔者认为亦难谓合理。

首先，将释明作为法定义务，因未予释明就构成“程序错误”，形成“上诉理由”，进而让法官背上“误判责任”，并不合理。释明的本质是一种“诉讼帮助权”。它是法院在审判过程中，根据案件的具体情况而做出的一种自由裁量。其制度目的在于帮助诉讼双方实现诉讼能力的实质平等，使诉讼程序得以顺畅实现。因此，在理论上，我国多数学者反对将释明作为一项单纯的义务。

其次，不区分案件具体情形的“一刀切”做法，使得释明制度的立法初衷难以实现。例如，在违约方是房地产开发商、而守约方却是普通买房者时，调整申请的诉讼释明就没有必要。如果法官仍然进行诉讼释明，反而会引起守约方对诉讼公正的否定与怀疑。释明制度的根本价值是：双方当事人诉讼能力的实质平等以及实体正义的最终实现。其具体操作需要依赖法官根据案件的具体情事进行自由裁量。

再次，过度强调释明权与我国诉讼体制转型的趋势存在冲突。我国的民事诉讼体制尚处于由职权主义向当事人主义过渡的转型时期。目前我国司法体制改革的趋势更多的是限制法官的能动性，而不是扩大法官的能动性；是限制法官的权力，而不是扩张法官的权力。盲目地模仿西方，过度强调释明的义务属性，有“瘦子跟着胖子学减肥“的嫌疑。

综上所述，在违约金调整申请上：将释明作为法官的法定义务，让其过分担责“前行太远”；而将释明作为法官的禁止事项，让其完全脱身则又“退步太多”。笔者认为，采取“折中立场”，将释明作为法官职权，让其自由裁量，方是可取之道。


（作者单位：西南政法大学）
中国人民银行 国家经贸委 财政部


中国人民银行、国家经贸委、财政部关于鼓励和支持１８个试点城市优势国有企业兼并困难国有工业生产企业后有关银行贷款及利息处理问题的通知

（1995年5月4日 银发[1995]130）

中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国人民建设银行、交通银行、国家开发银行、中国农业发展银行，上海、天津、武汉、重庆、沈阳、哈尔滨、青岛、成都、太原、常州、长春、齐齐哈尔、淄博、唐山、蚌埠、柳州、宝鸡市人民政府、人民银行分行、经贸委（经委）、财政厅（局）：

为适应建立现代企业制度的需要，配合１８个城市优化资本结构的试点工作，现就１８个试点城市经济效益好的国有企业兼并困难国有工业生产企业后，被兼并企业原贷款及利息偿还问题提出以下处理意见：
一、在企业兼并过程中，被兼并企业所欠银行债务，包括所欠银行贷款和利息，由兼并企业承担并负责归还，不得以任何方式逃避归还银行债务。兼并企业在免、停利息期间要积极采取措施，扭转被兼并企业的困难局面，并积极清偿银行贷款。兼并企业要制定分期偿还银行债务的计划，分期归还银行债务的期限最长不超过５年，每年归还比例不低于２０％。
二、经济效益好的企业兼并连续３年亏损并贷款逾期２年以上贷款本息确实难以归还的企业，根据被兼并企业资产负债的实际状况，经银行核查同意后，可以免收被兼并企业原欠银行贷款利息。在计划还款期内，对被兼并企业的原贷款本金可实行停息挂帐，流动资金贷款的停息期限不超过２年，固定资产贷款的停息期限不超过３年。对计划还款期后仍不能归还贷款的，贷款银行可从到期之日起，执行中国人民银行的各项计息、加罚息及计收复利的有关规定。
三、对自愿兼并困难企业并要求实行免息、停息政策的企业，由兼并企业向被兼并企业各贷款银行提出书面申请，并报送企业兼并方案及兼并双方财务报告的有关材料。银行收到上述材料后，首先对被兼并企业的资产负债进行核算，按照以上规定提出具体处理意见。被兼并企业的贷款本金在５０００万元以下的，报各专业银行省级分行会同财政部驻当地财政监察专员办事处审批；被兼并企业的贷款本金在５０００万元以上（含５０００万元）的企业，要上报各专业银行总行商财政部审批。贷款的免息、停息从批准之日起执行。
四、免息、停息的财务处理。对经批准免息而造成的利息损失，已计入损益的部分，可在银行的坏帐准备金中核销，如不足，可计入当期成本；对经批准停息的贷款利息收入，按收付实现制核算。
五、各地必须严格按照以上规定范围和政策办理免息、停息，不得擅自扩大范围，不得越权审批。各级政府及其他部门不得以任何理由干预银行在企业兼并过程中正确执行金融政策。
六、１８个试点城市以外的其他地区，被兼并企业贷款利息仍按中国人民银行银传〔１９９３〕１１３号文件的规定处理，其中免息、停息的财务处理可比照本通知的第四条规定执行。