学生伤害事故及其法律责任浅析

金亮贤
（丽水师专政史系，浙江丽水，323000）


摘 要：学生伤害事故是学校办学过程中不可避免的一个事实，也是困扰学校工作、影响教育教学秩序的严重问题。学生伤害事故一重预防，二重处理。要从法律角度正确界定学生伤害事故，明确各方在发生学生伤害事故之后的法律责任，并及时、妥善处理损害赔偿问题。切实维护学校、教师和学生的合法权益。
关键词：学生伤害事故；法律责任；过错责任原则

近年来，随着办学规模的日益扩大和公民权利意识的不断增强，学生伤害事故及其所引发的学校法律纠纷也越来越多，许多学校在出现了学生伤害事故后常常表现出不知所措，要么为了息事宁人而以牺牲学校或教师合法权益为代价，要么不恰当地维护学校或教师权益而导致事态难以收拾。学生伤害事故日益成为困扰学校工作和阻滞学校发展的严重问题。如何从法律视角探析学生伤害事故的法律构成及其责任认定，充分利用法律手段妥善处理学生伤害事故，减少学生伤害事故对学校教育教学秩序的负面影响，切实维护学校、教师和学生的合法权益，就成为一个具有重要意义的现实问题。
一、学生伤害事故及其法律构成
学生伤害事故又称学校事故，它是指在学校实施的教育教学活动或者学校组织的校外活动中，以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的，造成在校学生人身损害后果的事故。学生伤害事故既是一个时间概念，也是一个空间概念，不能把两者割裂开来。把学生伤害事故仅仅理解为“学生在学校期间发生的人身伤害事故”、“在学校管理下的学生所发生的事故”或者“就是校园内发生的事故”等等，都是不全面因而也是不科学的。学生伤害事故可能发生在校园内，也可能发生在校园外；可能发生在教学上课期间，也可能发生在放学及下课期间；还可能发生在寒假、暑假期间，关键要看是不是学校组织的教育教学活动或者学校负有管理责任的范围之内。对学生伤害事故在认识上产生错误和混乱，必然不利于确定当事各方在学生伤害事故中的责任，以及责任认定后赔偿原则的适用，不利于学生伤害事故的科学合理解决。
学生伤害事故可以从不同角度进行不同分类，从责任主体角度可以将学生伤害事故分为：（1）学校责任事故。它是学校由于过失，未尽到相应的教育管理职责而造成学生的伤害事故。包括学校提供的教育教学设施、设备不符合国家安全标准或有明显的不安全因素；学校的管理制度存在明显疏漏或者管理混乱，存在重大安全隐患；学校教职工在履行教育教学职责中违反有关要求及操作规程；学校组织课外活动时未进行安全教育或未采取必要的防范措施；学校统一提供的食品、饮用水不符合安全及卫生标准；等等。（2）学校意外事故。它是指学生在正常教育教学活动中发生的伤害事故。它包括由于自然因素及不可抗力造成的学生伤害事故；学生特异体质、疾病，学校和学生自身不了解或难以了解而引发的事故；等等。（3）第三方责任事故。是指学校本身提供的各种场地设施和教育教学过程没有问题，而是由第三方的原因导致的伤害事故。它包括校外活动中，场地、设施提供方违反规定导致学生伤害事故；学生明显违反校规而对其他学生造成的伤害事故等等。另外，从事故原因角度也可以将学生伤害事故分为教育活动事故、学校设施事故及学生间事故。
学生伤害事故与交通事故、医疗事故及劳动安全事故等相比，具有自身的特点：1．绝大多数学生伤害事故的受害者为不满18周岁的未成年学生；2．事故的处理涉及多方利益。往往牵涉到学生、学生家长、教师、学校以及校外有关部门等多方关系；3．独生子女的增多为学生伤害事故的处理带来巨大压力；4、教育经费不足使学校难以承受赔偿费用。
从法律角度分析，学生伤害事故必须具备五个构成要件：（1）受害方必须是学生。即在国家或者社会力量举办的全日制学校（包括中小学校、特殊教育学校和高等学校）中全日制就读的受教育者。幼儿园内的幼儿、其他教育机构的学生及在学校注册的其他受教育者发生伤害事故，严格意义上不属于学生伤害事故，但可以参照学生伤害事故的处理方式予以处理。（2）必须有伤害结果发生。依据有关法律法规规定，这类伤害结果是指身体的直接创伤或死亡，不包括仅仅是精神上的伤害。（3）必须有导致学生伤害事故的行为或者不可抗力。导致伤害结果的原因可以是不可抗力，但更多的是行为，既包括学校领导、教师或者其他管理人员的行为，也可以是学生自身及其他学生的行为，同时，来自校外突发性、偶发性或者其他形式的侵害也是导致学生伤害事故的原因之一。（4）主观方面，绝大多数是过失，在某些情况下也可以是故意。（5）从时间和地点上看，伤害行为或者结果必须有一项是发生在学校对学生负有教育、管理、指导、保护等职责的期间和地域范围。
需要特别提及的是，因学校教师或者其他工作人员与其职务无关的个人行为，或者因学生、教师及其他个人故意实施的违法犯罪行为造成学生人身损害的，不应属于学生伤害事故范畴。另外，在学生自行上学、放学、返校、离校途中发生的；在学生自行外出或者擅自离校期间发生的；在放学后、节假日或者假期等学校工作时间以外，学生自行滞留学校或者自行到校发生的；以及其他在学校管理职责范围外发生的学生人身损害事故，是不是属于学生人身伤害事故，存在着不同的意见，但根据教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》中关于学生事故的界定和理解，这类事故属于一般的人身伤害事故，而不应该列入学生伤害事故范围。
二、学生伤害事故的法律责任
法律责任是指违法行为人或违约行为人对其违法或违约行为依法应承受的某种不利的法律后果。一般而言，违法行为是法律责任的前提和依据，没有违法行为就不会发生法律责任问题。法律责任分为刑事责任、民事责任和行政责任三类。对于以积极或者消极方式实施了导致学生伤害事故发生的行为的主体，都可能涉及这三类法律责任的承担问题。但是，相对于学生伤害事故的受害方而言，主要是指民事法律责任的承担问题或者说是涉及民事赔偿责任的问题。所以这里着重论述在学生伤害事故中如何认定各方的民事责任。
学生伤害事故的民事责任是一种侵权的民事责任，不是违约或者其它民事责任。侵权的民事责任是指侵权人由于过错侵害他人的财产权和人身权（在学生伤害事故中仅指人身权而不包括财产权）而依法应当承担的民事责任。侵权责任的归责原则包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。在学生伤害事故责任认定当中，依据已有法律的规定，均适用过错责任原则。比如，最高院关于《民法通则》若干问题意见第160条规定，在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。《教育法》第73和81条、《义务教育法》第16条及《教师法》第37条等等，都有类似于过错责任的规定。2002年9月1日，教育部出台的《学生伤害事故处理办法》正式实施。在《办法》有关条文中明确规定适用过错责任原则。同时，《办法》把学生伤害事故的民事责任主体分为三类，即学校、学生及未成年学生的监护人、第三人，并分别规定了三类主体在学生伤害事故中应承担的法律责任范围。
1、学校责任
学校责任是指由于学校或者从事职务行为的教师及其他工作人员的过错行为（包括作为和不作为）导致学生伤害事故应承担的民事责任。一直以来，由于法学研究和司法实践对学校责任理解的泛化，一旦出现学生伤害事故，往往被认为是由于学校在教育管理上并不“尽善尽美”所致，并由此认定学校应对此承担一定的损害赔偿责任。学校事故责任认定不清，不论对学校和教育工作者的积极性，对教育改革和发展，还是对法律精神的捍卫和法治国家建设都将带来严重的消极影响。因此，对学生伤害事故中学校责任和赔偿范围作科学界定，即对校方过错作科学认定，已成为正确解决类似法律纠纷的一个核心问题。可喜的是，《学生伤害事故处理办法》出台后，对学生伤害事故的学校责任作了规定，基本上明确了学校的责任范围。依据规定，下列行为学校必须承担相应的责任：学校的校舍、场地、其他公共设施，以及学校提供给学生使用的学具、教育教学和生活设施、设备不符合国家规定的标准，或者有明显不安全因素的；学校的安全保卫、消防、设施设备管理等安全管理制度有明显疏漏，或者管理混乱，存在重大安全隐患，而未及时采取措施的；学校向学生提供的药品、食品、饮用水等不符合国家或者行业的有关标准、要求的；学校组织学生参加教育教学活动或者校外活动，未对学生进行相应的安全教育，并未在可预见的范围内采取必要的安全措施的；学校知道教师或者其他工作人员患有不适宜担任教育教学工作的疾病，但未采取必要措施的；学校违反有关规定，组织或者安排未成年学生从事不宜未成年人参加的劳动、体育运动或者其他活动的；学生有特异体质或者特定疾病，不宜参加某种教育教学活动，学校知道或者应当知道，但未予以必要的注意的；学生在校期间突发疾病或者受到伤害，学校发现，但未根据实际情况及时采取相应措施，导致不良后果加重的；学校教师或者其他工作人员体罚或者变相体罚学生，或者在履行职责过程中违反工作要求、操作规程、职业道德或者其他有关规定的；学校教师或者其他工作人员在负有组织、管理未成年学生的职责期间，发现学生行为具有危险性，但未进行必要的管理、告诫或者制止的；对未成年学生擅自离校等与学生人身安全直接相关的信息，学校发现或者知道，但未及时告知未成年学生的监护人，导致未成年学生因脱离监护人的保护而发生伤害的；学校有未依法履行职责的其他情形的。另外，在发生不可抗力、校外侵害、学生自杀、自伤、及具有对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中造成的学生伤害事故，学校没有履行相应的职责、行为措施存在不当等情况的，也要承担相应的责任。除此之外，学校对其他学生伤害事故无需承担法律责任。这样一来，以往那种凡是出现学生伤害事故学校无一例外都要承担法律责任的观念和做法可望得到较大改善，从而有利于学校的生存与发展。
2、学生及未成年学生监护人的责任
学生及未成年学生监护人的责任是指学生及未成年学生的监护人由于过错造成学生伤害事故而应承担的责任。主要包括以下几个方面：①学生违反法律法规的规定，违反社会公共行为准则、学校的规章制度或者纪律，实施按其年龄和认知能力应当知道具有危险或者可能危及他人的行为的；②学生行为具有危险性，学校、教师已经告诫、纠正，但学生不听劝阻、拒不改正的；③学生或者其监护人知道学生有特异体质，或者患有特定疾病，但未告知学校的；④未成年学生的身体状况、行为、情绪等有异常情况，监护人知道或者已被学校告知，但未履行相应监护职责的；⑤学生或者未成年学生监护人有其他过错的； ⑥学生自杀、自伤的。从法的角度明确规定了学生及未成年学生的监护人在造成学生伤害事故当中的法律责任，既有利于学生及未成年学生监护人提高安全意识，减少事故发生，也有利于发生事故后责任的认定，有利于学校教育教学工作。
另外，某些学生伤害事故既不是学校造成的，也不是学生方面或校外主体造成的，而是由于不可抗力、具有对抗性或风险性的体育竞赛活动或者其它意外因素造成的，就无法律责任可言，在这种情况下，既不适用民法上的过错责任原则和无过错责任原则，其实也没有法律依据可以适用民法上的公平责任原则，所造成的损失只能由受害方自己承担。学校如果有条件的，可以根据实际情况，本着自愿和可能的原则，对受伤害学生给予适当的经济及其他方面的帮助。
3、第三人责任
第三人责任是指学校及受害方之外的主体由于过错造成学生伤害事故而应承担的责任。第三人责任包括两种情况，一是在学校安排学生参加的活动中，因提供场地、设备、交通工具、食品及其他消费与服务的经营者，或学校以外的活动组织者的过错造成学生伤害事故而应承担的责任；二是在校学生由于过错给其他学生造成伤害事故而应由本人或者其监护人承担的责任。
需要指出的是，学生伤害事故的发生，其责任并非一定是某类责任主体单独承担的，也可能是两类甚至三类主体共同承担。这就涉及到责任的有无及责任的大小问题。在这种情况下，就应当根据三类主体的行为与损害后果之间的关系及行为过错程度的比例来分担。其他主体的行为与结果之间有因果联系及其行为有过错，就成为自己法定的减责或免责条件，即法律责任免除的合法条件。对于其他主体的减责或免责条件这里不加赘述，作为在学生伤害事故中具有特殊地位的主体即学校而言，其减责或免责条件主要包括不可抗力、意外事件及第三人的过错。
不可抗力是指独立于人的行为之外，并且不受当事人的意志支配的力量，它包括某些自然现象（如地震、台风、洪水、海啸等）和某些社会现象（如战争等）。不可抗力作为免责条件的依据是，让人们承担与其行为无关而又无法控制的事故后果，不仅对责任的承担者来说是不公平的，也不能起到教育和约束人们行为的积极后果。但是，不可抗力作为免责条件，必须是不可抗力构成了损害结果发生的原因。只有在损害完全是由不可抗力引起的情况下，才表明学校的行为与损害结果之间无因果关系，同时表明学校没有过错，因此应被免除责任。意外事件是指非当事人的故意或者过失而偶然发生的事故。不可预见性、偶然性和不可避免性是意外事故的基本条件。对于这类事件，学校尽到合理注意也难以预见到。因此，学校没有过错，可以使其免除责任。第三人的过错是指除学校和受害学生之外的第三人，对学生损害的发生或扩大具有过错。这种过错包括故意和过失。例如，学校由于管理不善，导致学生在玩耍时被打伤，作为打架一方的肇事学生就是第三人。在这类案件中，第三人的过错是减轻或者免除学校责任的依据。
三、学生伤害事故防范与处理对策
不论是从理论还是从实践看，学生伤害事故大多是由于各方的过错造成的。既然存在过错，就存在减少甚至消除过错的可能；即使是没有过错方的学生意外伤害事件，也在一定程度上存在防范意外发生的可能。因此，全面、深入地剖析学校事故的防范举措，具有重要现实意义。当前，由于存在教育法律体系不够健全、教育普法力度不够大、伤害事故防范知识教育缺乏以及教育工作者在教育实践中对自己权利义务的界限认识模糊、教育监督不力等缺陷，导致法律的导向功能弱化，事故的防范意识和处理能力偏低。教育执法机关面对学生伤害事故，在善后处理、事故责任认定、赔偿途径等等一系列问题上，也经常显得茫然和消极。因此，采取切实有效的对策，解除目前普遍存在的遭遇学生伤害事故时的困境，就成为当务之急。
（一）坚持以防范为主的处理方针。鉴于学生伤害事故发生后对学生本人及学生家庭所带来的巨大不幸和对学校、对社会带来的不良影响，一定要把立足点放在事故的防范上，尽可能地减少和避免事故的发生。具体对策包括：1．要在学校、教师、家长中大力强化事故防范意识，切实落实各项安全保护措施；2．增加教育投入，改善学校设备。很多事故的发生，都与学校的设备陈旧有关。然而解决这一问题，只有通过增加教育投入的方式才能解决。3．加强教师工作责任心，端正教育思想，增强教师及其他工作人员的法律意识，选择正确的教育方法，严禁体罚和变相体罚。
（二）理顺学校与学生的法律关系。学校与学生关系的法律性质是妥善处理学生伤害事故、确定学校事故责任的法律基础，但这一法律关系性质争议颇大。主要有四种不同观点：一是监护关系，认为未成年学生与其父母之间存在着监护关系，但在教育教学活动期间，学生实际上处于学校的管理控制之下，父母对其子女的监护权已经转移给学校，学校与学生之间存在着事实上的监护关系，学校应为未尽监护义务所造成的后果承担法律责任。这一观点一直以来都占居主导地位但又同时引发出诸多争议，随着《学生伤害事故处理办法》的出台，这一观点应该可以退出历史舞台。二是准行政关系，持此观点者提出，学校对学生承担着教育、管理和保护的职责，这是一种社会责任，在由国家提供经费的义务教育阶段，这一责任的社会性尤为明显，类似于行政管理，属于准行政关系。三是民事关系，因为学校与学生及其家长都是平等的民事主体，他们之间的关系应为民事法律关系。四是教育、管理和保护关系，认为在教育教学活动期间，学校对学生负有进行安全教育、通过约束指导进行管理、保障其安全健康成长的职责。我们认为，第四种观点是科学的，它有《教育法》、《义务教育法》、《未成年人保护法》等法律法规为依据，相对而言争议较少，也越来越被社会各方所接受。
（三）学生伤害事故发生后，应坚持依法、客观公正、合理适当和及时、妥善处理原则。如前所述，学生伤害事故难以避免，一旦事故发生后，在处理过程中只有坚持一些基本原则才更有利于事故的解决，在最大程度上减少对学校教育教学秩序的影响。首先是依法处理原则，依法处理是当今社会处理一切事务必须遵守的原则，也是做到客观公正、维护当事人各方合法权益的根本保证。在学生伤害事故中的责任认定、责任承担、赔偿标准、处理方式等等，我国的教育法、教师法及未成年人保护法，以及民法通则、最高院有关司法解释等都有相应的或类似的规定，《办法》的出台更为事故处理提供了具体的法律依据。二是客观公正原则。即事故处理要求实事求是地分析和认定造成事故的原因，同时在依法保护学生合法权益之时也不能要求学校履行法律规定以外的职责。应实事求是地评价学校履行法定职责的情况和学生自身的行为以及第三人的行为。三是合理适当原则。主要是指在赔偿问题上，要根据责任认定依法赔偿，不能脱离损害后果的实际需要而提出不切实际的巨额索赔，也不应超出责任方的实际能力。四是及时妥善处理原则。学生伤害事故发生后，要及时救治受伤害学生，把伤害后果降到最低限度；要及时处理事故善后。久拖不决，只会增加事故处理难度，不利于恢复学校的教育教学秩序和受伤害学生家庭的正常生活秩序。
（四）争取社会支持和参加学校责任保险。学校事故的发生以及不能妥善处理，有时也与社会对学校的关心、支持程度有关。如学校的周围环境不当，就很可能会引发事故；事故发生后有关部门消极介入甚至坐视不管，会给事故的解决增加难度。在事故发生前与社会各方面充分沟通预防事故发生、事故发生后及时沟通以防止事态扩大，都是十分必要的。另外，由于学校一直以来办学经费都比较紧张，而有些学生伤害事故所引发的巨额赔偿直接影响到学校特别是中小学校的生存与发展。因此，有必要参加学校责任保险，把由于学校疏忽或过失造成的学生的人身损害，在法律上应由学校承担的经济赔偿责任转移到保险公司身上，由保险公司负责赔偿。转移学校教育风险，是走出学校面临的学生伤害事故困境的一条出路。
与学生伤害事故有关的法律问题还有许多，比如，学校为了预防事故发生而做出许多限制性规定与学校工作正常开展及学生受教育权和自由权的矛盾如何解决；有的学生伤害事故中，受害方冲击学校给学校教育教学秩序造成的负面影响及其他方面损害如何计算赔偿问题；学校在需要承担责任的学生伤害事故中，其赔偿金的来源问题；等等。这些问题有的是属于学校行政管理部门的问题，有的属于立法部门的问题，这里不再一一涉及。



参考文献：
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许霆案重审一审可能再判有罪

龙城飞将


　　许霆的罪与非罪充满了争议。我一直坚持许霆无罪，写了一系列文章（http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207）。但法院实际的判决可能在我们大家的观点之外。本人《许霆案罪与非罪判决的经济学基础》、《关于贺卫方教授的一些观点》与《许霆案件：简单的事件复杂化了》从“自由心证”、法学教育、银行尴尬、国家赔偿、相同案例、法官本人、面子问题、业绩任务等方面作了详尽分析，文章内容这里不再赘叙。
这几篇文章当时均没有明确指出法院可能如何判决，但细细读的话能看出其中的隐喻。本文综合近期案件审理过程的走势，以我上述文章的内容为基础，再考虑如下因素，许霆案件的趋势可能是仍会判处有期徒刑。
　　因素一：省高院院长吕伯涛实际认为许霆是有罪的 ：吕院长说：“法律的制定者在制定法律的时候，只能从已经发生过的事情上来预防，很难预见没有发生的事情，这就给司法提出各种各样的难题”。本来，我国刑法和刑诉法已经规定了“法无明文规定不为罪”、“疑罪从无”等内容，若“严格遵守法律规定，信守法治原则，法院、法官还会有何难处”（许霆辩护律师吴义春语），但“给司法提出各种各样的难题”就给人们一个信号，省高院实际认为许霆是有罪的。
　　因素二：省检察长张学军认为许霆有罪 ：许霆“是多次连续作案……发展到违法犯罪了……比如门锁坏了，难道小偷就可以随便进来偷东西？”“一审判无期无不妥”。
　　因素三：广州市中院院长认为 ：“任何法学家都只是某个领域的专家，他们的意见未必就是正确的……任何法律都有滞后性，司法实践中往往‘先有案件，后有法律’，很多立法实践都是在一个个新案例的基础上得以完善的。”她的意思很明白，广州中院要在许霆案件上产生判例，然后推动立法。此时的判例，只能是许霆有罪的判例了。
　　因素四：公诉人的指控 ：许霆“窜至……广州市商业银行ATM提款机”，“许霆利用出错的取款机作为犯罪工具”。郭国松先生对此评述说：“检察机关有罪推定，公诉人逻辑混乱”，“案件尚未判决，……检察机关却满脑子有罪推定，经常在法庭上违反刑法乃至宪法恶意贬损被告人的人格，这是中国检察机关非常普遍的现象”。“许霆昨日在法庭上的表现，公诉人称他没有彻底的悔罪表现” 。
　　因素五：法官充任“第二公诉人” ：审判长说：被告许霆“这可能是你最后一次机会”，让一个涉世未深的小伙子如何反应？郭国松先生评述说：“3名法官轮番向被告人发问，诱导其作出对自己不利的陈述，则违背了司法权的中立性原则，有意无意地扮演了‘第二公诉人’角色。法官们还一而再再而三地使用‘赃款’这个定义，对许霆的行为进行定性，这是典型的有罪推定”。“庭审期间，多次有人递纸条给法官”，这些纸条内容是什么，是不是有人在审判庭成员之外在指挥他们，值得深思。
　　因素六：律师“跑题”，激愤有余，理性不足 。两名律师却始终处在被动防守状态，完全被检察官所压制，再加上“第二公诉人”的力量，两名律师失去了进攻的动力和方向。首先失当的是第一个律师杨，向取款机发起了攻击。另一位律师吴虽然面临司法行政当局的巨大压力（事前警告过他们，不能作无罪辩护），但还是旗帜鲜明地为许霆做了无罪辩护，实属难能可贵。只是观点没有太多新意，过于简单，远未抓住本案的要害问题。结果，仅一个回合下来，辩方已然军无斗志，无心恋战，失去了一次极其宝贵的机会，遗憾至极！
　　因素七：被告人语无伦次，在法庭上倍感弱势 。许霆，检察官和法官每一次喊他名字时，他都大声说：“到！”这也是中国法庭上被告人的一贯表现，生怕对检察官和法官有什么不敬，将自己科以重刑。许霆就不止一次地称“法官大人”，这个20多岁的年轻人，脑子里如何会产生“法官大人”这个称呼呢？但是，他为自己进行辩护乃至辩解几乎没有说过一句完整的话，几近于语无伦次，甚至胡说，不知所云。面对国家机器，被告人在法庭上不知如何说话，不敢说话，又是中国法庭上习以为常的现象。
　　因素八：“挺许派”的倒戈：“不少以往坚定‘挺许派’的‘成员’认为许霆在法庭上‘不老实’，纷纷调转枪口指责许霆” 。
　　因素九：舆论疲劳、热点转移。媒体也是一种“经济人”，媒体生活的基本支柱就是不断地发现热点，烘托热点。许霆已经热了一段，现在又有“艳照门”等其它热点，相信“许霆热”会逐渐降温的。
因素十：进入重审程序的“许霆案”将由广州中院逐级呈报至最高法院进行请示 。依据刑法63条逐级上报，当然是一定要定罪了，最高院驳回的可能性极小，以此定罪的可能性极大。
　　下面来讨论罪名与量刑问题。
　　正常情况下，这两者关系是：先定罪名，再决定刑罚。然许霆案件的特殊性，顺序可能是，先决定了有罪，再决定量刑的轻重，最后再找罪名。首先需要找到一个量刑的平衡点，量刑幅度可能会大大地低于上次的判决，使各方都能接受，不要再引起社会强大的反响，其次为这个量刑的幅度找罪名。
因此，罪名可能仍然是盗窃罪。或是普通盗窃罪，或仍是盗窃金融机构罪。可能适合于普通盗窃罪的刑罚，“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金” 。而沿用原罪名：盗窃金融机构罪的可能性极大，然后依刑法第63条“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”，有专家估计，在“无期徒刑之下选择一个适当的有期徒刑的处罚” 。
　　但是，许霆案件已经到了如此公开的地步，判决出来后判决书应当经得住法律和法理的检验，即判决书需要说理。但“倒许派”在论战中总是回避几个地方，若判决许霆有罪，判决书也得回避：
　　其一、从自己帐户内“秘密窃取”，如何定性？
　　其二、公诉人反驳辩护人存在明显的逻辑矛盾，同义反复、循环论证（参见拙文《许霆案的律师辩护不存在方向性错误》、《许霆的行为是否构成盗窃罪？——许霆案件辩护方与公诉方的焦点分析》、《关于匿名新浪网友对重审许霆时法庭上公诉方与辩护律师观点的批评的意见》、《许霆案件只有一个焦点》、《许霆案件的关键是什么？》、《未砸开取款机，一定是犯盗窃罪吗？--关于匿名新浪网友“无风”对我评论的答复》、《我也想给许霆定罪——由庞德的“不据法司法”想到的》、《关于刑法第63条是否适用于许霆案件对匿名新浪网友的回答》）。
　　其三、银行对顾客“当面点清，过后不负责任”，顾客对银行却不但是要负责，而且是要失去终身自由？
　　本文结束时，借用郭国松先生一句话：“我长叹一声，这就是中国的司法，我们必须面对现实” 。

写于2008-2-28
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