辽宁省朝阳市人民政府


关于印发《朝阳市政府信息公开实施细则》的通知
[朝政发〔2008〕16 号]

各县（市）区人民政府，市政府各部门，市直各单位：
现将《朝阳市政府信息公开实施细则》印发给你们，请认真遵照执行。


二○○八年十月十四日
朝阳市政府信息公开实施细则

第一章 总 则

第一条 为促进和规范政府信息公开工作，建立公正透明的行政管理体制，保障公民、法人和其他组织的知情权，加强对行政权力的监督，推进依法行政，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）及有关法律、法规、规定，结合我市实际，制定本实施细则。
第二条 本细则所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。
第三条 本细则适用于全市行政机关、法律法规授权具有管理公共事务职能的组织及与群众利益密切相关的公共企事业单位（以下统称“各单位”）。
第四条 政府信息公开应当遵循公平、公正、便民的原则。
第五条 各单位应明确承担政府信息公开日常工作的组织机构，健全工作机制，明确责任分工，理顺工作关系。
（一）各级政府的办公部门要在其政府信息公开领导小组的统一领导下，负责推进、指导和协调所辖区域的信息公开工作，其具体职责是：1、承办本单位的政府信息公开事宜；2、维护和更新本单位公开的政府信息；3、组织编制本单位的信息公开指南、政府信息公开目录和政府信息公开工作年度报告；4、对拟公开的本单位政府信息进行保密审查；5、市政府规定的与政府信息公开有关的其他职责。
（二）市政府各部门、单位要指定至少一名工作人员负责政府信息公开的日常工作。其具体职责是：1、负责本单位主动公开政府信息的事宜；2、受理和处理向本单位提出的政府信息公开申请及咨询；3、保管、维护、更新或督促本单位有关部门保管、维护、更新本部门的政府信息；4、组织编制本单位的政府信息公开指南、政府信息目录和本单位政府信息公开工作年度报告。
（三）实行垂直领导的部门、单位要在其上级业务主管部门、单位的领导下，在市政府信息公开领导小组办公室的统一指导、协调下开展政府信息公开工作；实行双重领导的部门、单位在市政府信息公开领导小组办公室的领导下开展政府信息公开工作，并接受其上级业务主管部门、单位的指导。
第六条 市监察局负责对政府信息公开的实施情况组织监督检查。

第二章 公开的范围

第七条 主动公开的政府信息有：
（一）涉及公民、法人或者其他组织切身利益的；
（二）需要社会公众广泛知晓或者参与的；
（三）反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的；
（四）其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的。
第八条 各单位应当依照本细则第七条之规定，在各自职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容，并重点公开下列政府信息：
（一）制定的规范性文件；
（二）国民经济和社会发展规划、专项规划、区域规划及相关政策；
（三）国民经济和社会发展统计信息；
（四）财政预算、决算和实际支出以及审计情况；
（五）行政事业性收费的项目、依据及标准；
（六）政府集中采购项目的目录、标准及实施情况；
（七）行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及申请行政许可需要提交的全部材料目录及办理情况；
（八）重大建设项目的规划、设计、建设及其招投标情况；
（九）教育、医疗、社会保障、促进就业等方面的政策、措施及其实施情况；
（十）突发公共事件的应急预案、预警信息及应对情况；
（十一）国有企业改革及产权交易情况；
（十二）为民办实事项目及进度情况；
（十三）环境保护、公共卫生、安全生产、食品药品、新产品质量的监督检查情况；
（十四）城市建设、管理的重大事项；
（十五）社会公益事业建设情况；
（十六）抢险救灾、优抚、救济、社会捐助等款物的管理、使用和分配情况；
（十七）公务员招考、录用以及公开选任干部的条件、程序、结果等情况；
（十八）行政机构设置、调整及各部门的职责权限、主要负责人、办公地点和联系方式等情况。
第九条 除本细则第七条、第八条规定的各单位主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向各单位申请获取相关政府信息。
第十条 建立完善政府信息发布保密审查制度，维护政府信息公开工作秩序。
（一）各单位在公开政府信息前，应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定，对拟公开的政府信息进行审查。对政府信息不能确定是否可以公开时，应当依照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门和保密工作部门确定。
（二）对移交档案馆及档案工作机构的政府信息予以公开时，应依照有关档案管理法规执行。
（三）行政机关发布农产品质量安全状况、重大传染病病情、重大动物疫情、重要地理信息数据、统计信息等，要严格按照相关法律、法规和国家有关规定的权限和程序执行。
第十一条 市政府及各单位作出的决策、制定的规定或者编制的规划、计划、方案等，涉及公民、法人和其他组织的重大利益、或者有重大社会影响的，在制定过程中应当将草案向社会公开，充分听取公众意见。
第十二条 政府信息属于下列情形之一的，不予公开：
（一）属于国家秘密的；
（二）公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的政府信息；
（三）属于商业秘密或者以不公开为条件主动向行政机关提供的信息；
（四）属于个人隐私或者公开可能导致对个人隐私权造成不当侵害的；
（五）行政机关内部研究、讨论工作的信息；
（六）法律、法规规定不予公开的其他情形。

第三章 公开的方式和程序

第十三条 对本细则第七条、第八条应当主动公开的政府信息，应当采取符合该信息特点的以下一种或者几种形式及时予以公开：
（一）政府公报及其公开发行的其他信息专刊；
（二）信息公告栏；
（三）网站；
（四）电子触摸屏及显示屏；
（五）市长公开电话及部门单位的诉求电话；
（六）行政服务大厅与服务中心；
（七）听证会、咨询会、评议会；
（八）新闻发布会；
（九）报纸、广播、电视等新闻传媒；
（十）宣传资料与图片；
（十一）档案馆、公共阅览室等其他接待窗口。
第十四条 政府机关及其他企事业单位主动公开或依申请公开政府信息，除可以收取检索、复制、邮寄等成本费用外，不得收取其他费用，标准由物价部门统筹规定。
第十五条 市政府新闻办公室要不断完善新闻发布制度，指定新闻发言人定期向社会发布重大信息。
第十六条 行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的部门负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开；法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。
第十七条 属于主动公开范围的政府信息，应当自该政府信息形成或者变更之日起20个工作日内，予以公开。法律、法规对政府信息公开的期限另有规定的，从其规定。
第十八条 编制和更新政府信息公开指南和目录是做好政府信息公开工作、方便公众依法获取政府信息的关键。
（一）各单位应当编制本单位的政府信息公开指南。政府信息公开指南是指政府机关在提供政府信息公开服务程序上的说明，包括政府信息的分类、编排体系、获取方式，政府信息公开工作机构的名称、办公地址、办公时间、联系电话、传真号码、电子邮箱等内容。
（二）各单位应当编制属于应当主动公开范围的政府信息目录。政府信息目录是政府机关在提供政府信息公开服务内容上的具体说明，包括政府信息的索引、名称、内容概述、生成日期等内容。对以规范性文件类别生成的政府信息，行政机关应将公开要素贯穿于信息制作全程，在审签时要明确公开与否。对此前已形成的可予公开的政府信息，还要按照年度，由近及远、先文件后其他的顺序，分别编制政府信息目录。
（三）各单位应当编制本单位属于依申请公开的政府信息目录。
（四）各单位应当适时更新本单位的政府信息公开指南和主动公开范围的政府信息目录，并通过政府网站、报刊、广播等途径予以公开。
第十九条 公民、法人和其他组织根据本细则第九条要求获得政府信息的，可以采用信函、电报、电话、传真、电子邮件等形式向掌握该政府信息的各单位提出申请。
申请应当包括以下内容：
（一）申请人的姓名或者名称、身份证明、联系方式；
（二）申请公开的政府信息的内容描述；
（三）申请公开的政府信息的形式要求。
被申请人要向申请人提供统一的申请书格式文本，其中不包含与申请政府信息公开事项没有直接关系的内容。
第二十条 各单位要确定受理部门,制定受理方案,规范受理程序。在收到申请后，根据下列情况及时给予答复；
（一）属于公开范围的，应当告知申请人可以获得该政府信息的方式及途径；
（二）属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由；
（三）不属于受理机关掌握范围的，应当告知申请人。能够确定该信息掌握机关的，告知联系方式；
（四）申请公开的政府信息不存在的，应当告知申请人；
（五）申请公开的内容不明确的，应当告知申请人作出更改或补充；
第二十一条 各单位收到政府信息公开申请后，能够当场答复的应予答复；不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复；能提供具体内容的同时提供，不能提供的告知提供期限；如需延长答复期限的，应当经本级政府承担信息公开职能的主管部门同意，并告知申请人，延长答复期限的，最长不超过15个工作日。对申请公开的政府信息涉及第三方权益的，征求第三方意见所需的时间不计入答复期限内。
第二十二条 对确需公众知晓或参与又涉及涉密内容的信息，应经法定程序解密或删除涉密内容后，予以公开。
第二十三条 受理单位认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私、公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方意见，第三方不同意公开的，不得公开，但受理单位认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。
第二十四条 各单位办理依申请公开政府信息，应当按照申请人要求的形式予以提供；无法按照申请人要求提供的，可通过安排申请人查阅相关资料、提供复制件或者其他适当形式提供。
第二十五条 公民、法人或者其他组织向有关单位申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等方面与自身相关的政府信息的，应当出示有效身份证件或者证明文件；公民、法人和其他组织有证据证明有关单位提供的与其自身相关的政府信息记录不准确的，有权要求该单位予以更正。该单位无权更正的，告知申请人转送有权更正的单位处理；对与公民、法人和其他组织自身相关信息的查询、提供，国家另有规定的，依照其规定。
第二十六条 各单位答复申请人不予公开、不予提供的政府信息，不得以有偿服务或者变相有偿服务的形式提供，不得通过与行政单位有隶属关系或者业务指导关系的企业、事业单位、中介组织以有偿或者变相有偿形式向公民、法人和其他组织提供。

第四章 监督与保障

第二十七条 各单位要建立健全政府信息公开工作考核制度、责任追究制度和评议制度，定期对政府信息公开工作情况进行督促检查。市政府把政府信息公开工作落实情况纳入政务公开年度考核内容，考核情况作为部门年度目标考评的重要依据。
市政府信息公开领导小组办公室定期对各单位政府信息公开工作进行考核、评议，并通过市政府会议、网站、专刊、简报等形式进行通报。
第二十八条 各县（市）区、市政府各部门、市（中、省）直单位、公共企事业单位应于每年2月20日前，向市政府信息公开领导小组办公室提交本单位的政府信息公开年度报告，市政府也应于每年3月31日之前，公布全市政府信息公开年度报告。
第二十九条 各单位政府信息公开工作年度报告应当包括下列内容：
（一）主动公开政府信息的情况；
（二）公民、法人和其他组织申请公开政府信息的情况统计；
（三）同意公开、部分公开和免予公开的政府信息分类情况统计；
（四）政府信息公开的收费及减免情况；
（五）因政府信息公开申请行政复议、提起行政诉讼的情况统计及其处理结果；
（六）政府信息公开工作中存在的主要问题及改进方案；
（七）其他应当报告的重要事项。
第三十条 公民、法人或者其他组织认为有关单位不依法履行政府信息公开义务的，可以通过市长公开电话（12345）或电子信箱（cyzwgk@163.com）进行投诉，也可直接向市监察局举报，受理机关应当予以调查处理。
公民、法人或者其他组织认为有关单位在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第三十一条 各单位违反本规定，有下列情形之一的，由监察机关责令改正；情节严重的，对直接负责人及分管领导依据《中华人民共和国公务员法》和《行政机关公务员处分条例》给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）不依法履行政府信息公开义务的；
（二）不及时更新公开的政府信息内容、政府信息公开指南和政府信息目录的；
（三）对符合法定条件的申请人，隐瞒或者不提供应当公开的政府信息的；
（四）未履行告知义务导致第三方的合法权益受损害的；
（五）通过其他组织、个人以有偿服务方式提供政府信息的；
（六）公开不应当公开的政府信息的；
（七）违反规定收费的；
（八）违反本条例规定的其他行为。

第五章 附 则

第三十二条 各县（市）区政府、市政府各部门，市（中、省）直单位应将政府信息公开的经费纳入年度预算，并提供必要的办公设施设备及保障车辆，确保政府信息公开工作正常进行。
第三十三条 教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息实行公开，参照本细则执行。
第三十四条 本细则由朝阳市政府信息公开领导小组办公室负责解释。
第三十五条 本细则自2008年11月1日施行。





复杂疑难案件下犯罪构成理论的优劣对决
——犯罪构成四要件说与德日犯罪三阶层论的对决

欧锦雄



内容摘要：德日犯罪三阶层论和犯罪构成四要件说具有相同的入罪要素和犯罪构成雏形。两者的显著区别在于出罪要素上，即前者具有犯罪豁免性质的超法规违法阻却事由和超法规责任阻却事由的出罪要素，而后者没有犯罪豁免事由的出罪要素。德日犯罪三阶层论具有明显违反法治精神的缺陷，在处理复杂疑难案件上并不比犯罪构成四要件说更有优势。对于各种类型的复杂疑难案件，并非更换犯罪构成体系即可解决问题，主要应从刑法解释论、罪数形态论、认识错误论、共同犯罪论、违法实质论等其他相关理论来探求解决问题之道。
关键词：复杂疑难案件、犯罪构成理论、德日犯罪三阶层论、犯罪构成四要件说、优劣、对决

近三十年来，我国犯罪构成理论研究出现了百花齐放、百家争鸣的可喜现象，一些学者对居于通说地位的犯罪构成四要件说进行了批判，并提出了诸多改造方案。我国有刑法学者对德日犯罪三阶层论推崇备至，提出对现行犯罪构成四要件说推倒重来，并以德日犯罪三阶层论取而代之（即构成要件该当性——违法性——有责性）。○1该学者提出对犯罪构成四要件说推倒重来的一个重要理由是：“现行的犯罪构成体系对于一些疑难复杂问题的解决上显然是不能胜任的，甚至可以说破绽迭出，容易造成错案。”○2德日犯罪三阶层论则有利于正确认定犯罪。○3为了论证其观点，该学者引用了“邵建国诱发并帮助其妻自杀案”、“以虚假身份应聘司机并占有单位汽车案”和“让弟弟乘坐民航飞机坠毁致死案”等案例作为论证的材料，比较分析犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论的优劣，其最后结论是，在一些复杂疑难案件分析中，对于相同的案件，运用这两套不同犯罪构成要件体系得出的结论是不一样的，运用犯罪构成四要件说分析容易造成错案，而运用德日犯罪三阶层论分析则可得出正确的结论。○4
笔者认为，主张“推倒重来”者过份地夸大了犯罪构成四要件说的缺陷，夸张地放大了德日犯罪三阶层论的优点。犯罪构成四要件说简单、易操作，且具有较强的科学性，中国近三十年刑事司法实践证明，犯罪构成四要件说是十分可行，但是，该理论也存在需要进一步完善的地方。○5对这一理论“推倒重来”是十分不明智的，德日犯罪三阶层论并非十全十美的理论，它也存在诸多缺陷。○6在犯罪构成理论问题上，笔者反对全盘推倒现行犯罪构成四要件说并以德日犯罪三阶层论取而代之的观点。在本文里，笔者将以复杂疑难案件为视角探讨犯罪构成四要件说与德日犯罪三阶层论的优劣，以期澄清“犯罪构成四要件说容易造成错案”的谬论。
一、复杂疑难刑事案件的概念、成因及类型
刑事案件可分为一般刑事案件和复杂疑难案件两种。一般刑事案件是指现有刑法具有清晰的明确规定、可以做出无纠纷认定的刑事案件。而复杂疑难刑事案件是指现有刑法存在疏漏、模糊、冲突或不合理等现象而引起巨大纷争的刑事案件。对于一般刑事案件而言，无论是犯罪构成四要件说，还是德日犯罪三阶层论，都会得出同一结论，这是没有异议的。然而，对于复杂疑难刑事案件而言，推崇德日犯罪三阶层论的学者认为：“在一些疑难案件中，三阶层理论的优势就体现出来了。一是更严密，二是体系强。” ○7而犯罪构成四要件说“虽然简洁明了，便于司法实务操作，但由于其拼凑式的逻辑架构，使其面对现实中的疑难案件往往束手无策。”○8笔者对此持有异议。
犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论在解决复杂疑难案件时孰优孰劣？这需要先弄清复杂疑难案件产生的原因、类型等内容。
复杂疑难刑事案件产生的主要原因是刑法立法存在着问题。笔者认为，复杂疑难刑事案件产生的原因主要有以下四种：（1）刑法规定具有模糊性；（2）刑法立法的疏漏；（3）刑法规定存在冲突或交叉；（4）刑法规定不合理。
与复杂疑难刑事案件产生的立法原因相对应，复杂疑难刑事案件主要有以下几种类型：
（1）因刑法规定的模糊性（或称不明确）而产生的疑难案件。法律语词、概念的模糊导致了理解上的分歧，导致了处理方案具有多样性，例如，因刑法解释论、共同犯罪论、认识错误论、违法性实质论（行为无价值或结果无价值）的基本立场不同而导致定性结论的纠纷。（2）因刑法立法疏漏而产生的疑难案件。例如，由于立法者的智
力所限，一些具有严重社会危害性的行为本该犯罪化而没有犯罪化，当这种行为出现时引起了对法律适用的巨大争议。（3）因刑法规定存在冲突或交叉而产生的疑难案件。刑法条文之间出现了矛盾或交叉，出现了在法律适用上可能有多个不同的结果，例如，罪数形态中的想象竞合犯、法条竞合等情形存在处理上的争议。（4）因刑法规定与“情理”冲突而产生的疑难案件。例如，对于一些行为，刑法规定其为犯罪，但是，从情理上看，这种行为因为社会的变化发展已减弱或消失了社会危害性，对其以犯罪处理显然不合情理。又如，亲属之间的重大盗窃、诈骗等犯罪问题，也属于此类情况。
二、犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论在复杂疑难案件处理上的异同
对前述几种类型的疑难刑事案件，犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论在处理结果上是否存在不同？要弄清这一问题则先弄清这两种理论在构成要件体系中的构成要素的异同。
犯罪构成四要件体系从宏观面看包括：犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件四方面。在这四大要件之下，每一大要件之下的构成要素分别为：（1）犯罪客体由刑法所保护的社会关系（法益）这一个要素组成，它是具有一定量的法益。（2）犯罪客观要件包括危害行为、危害结果、因果关系等。（3）犯罪主体包括刑事责任年龄、刑事责任能力、身份（身份犯）。（4）犯罪主观要件包括犯罪故意（含违法性认识）和犯罪过失（含违法可能性意识）、犯罪目的。即犯罪构成四要件体系由以下构成要素组成：（1）法益（具有一定量）；（2）危害行为；（3）危害结果；（4）因果关系；（5）刑事责任能力（含刑事责任年龄内容）；（6）身份；（7）犯罪故意（含违法性认识），或犯罪过失（含违法可能性认识）；（8）犯罪目的。此外，社会危害性的价值评价因素还蕴含在犯罪构成四要件的每一要件中。○9
德日犯罪三阶层体系（以现代新古典犯罪论体系为例）各阶层的具体构成要素分别为：（1）构成要件该当性由行为、结果、因果关系、犯罪的主体、故意、过失、目的犯的目的等组成。（2）违法性。从实质违法性看，其由法益和法益受侵害性（相当于社会危害性）构成。在日本，根据可罚的违法性理论，法益是具有一定量的法益（德国较少人支持可罚的违法性理论），从形式违法性看，其由违法阻却事由（包括法定违法阻却事由和超法规违法阻却事）组成。（3）有责性由责任能力、违法性认识和违法可能性意识、期待可能性组成。即德日犯罪三阶层体系的构成要素包括：（1）行为（包括意思行为和结果），（2）因果关系，（3）犯罪的主体，（4）故意或过失，（5）目的犯的目的，（6）法益（具有一定量），（7）法益受侵害性（相当于社会危害性），（8）违法阻却事由，（9）责任能力，（10）违法性认识和违法可能性意识，（10）期待可能性。
通过对犯罪构成四要件体系和德日犯罪三阶层体系的构成要素比较可知，两者的入罪要素是相同的，它们均包括：（1）法益（一定量），（2）行为，（3）危害结果，（4）因果关系，（5）刑事责任能力，（6）身份（身份犯），（7）故意及违法性认识或过失及违法可能性意识，（8）目的（目的犯），（9）社会危害性（或法益受侵害性）。从这些构成要素看，德日犯罪三阶层体系与犯罪构成四要件体系一样，也具有“犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体”这一犯罪构成的基本雏型。
两者的区别主要在出罪上，两者的出罪要素也包含前述入罪因素，即前述的入罪因素同时也是出罪因素。两者在出罪上的最大区别有两方面：一是德日犯罪三阶层体系在违法性阶层以具有违法阻却事由出罪，其中超法规违法阻却事由（例如，正当业务行为、被害人承诺、义务冲突和自救行为等）在理论上具有无限性，甚至一些行为的社会危害性已达到犯罪程度，也可能因为具有超法规违法阻却事由而被豁免犯罪。○10法官出罪的自由裁量权较大；而在犯罪构成四要件体系里，正当行为的出罪是通过在犯罪客体、犯罪客观要件和犯罪主观要件中阐明其无社会危害性而出罪的。○11对于符合了犯罪构成四要件的雏形但是其社会危害性未达到犯罪程度的行为，根据刑法第13条的“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”，这种行为在通过对犯罪构成四要件的各个要件及其整体的社会危害性评价后而出罪。在这一点上，犯罪构成四要件体系和德日犯罪三阶层论体系在出罪方式上不同，但是，其效果是基本相近的。但是，当行为具有犯罪构成的雏形其社会危害性已达到犯罪程度的情况下，德日犯罪三阶层体系存在以超法规违法阻却事由阻却犯罪成立的情形（即豁免犯罪），这是德日犯罪三阶层论在出罪上区别于犯罪构成四要件说的一个方面，它使法官具有更大的出罪权。
二是德日犯罪三阶层论体系在有责性阶层以无期可能性这一超法规责任阻却事由出罪，而这一超法规责任阻却事由在法律上是无明确规定的，在理论上看，其出罪具有无限性、随意性。在行为具备了构成要件该当性、违法性以及有责性中除了期待可能性以外的其他要件后，司法者可以根据期待可能性的有无确定是否出罪，而期待可能性无法律规定的判断标准（曾有的各种理论标准均无明确性，且无法律约束力），是否有期待可能性全由法官自由裁量，出罪具有随意性。其实，在许多情况下，期待可能性问题应属于犯罪豁免问题，即行为已构成犯罪后，根据政策的考虑豁免其犯罪，它与赦免（指赦免犯罪的情形）一样属于犯罪豁免范畴，而不是犯罪成立的问题。
犯罪构成四要件体系并没有期待可能性的称谓，对于德日犯罪三阶层体系中无期待可能性的内容，若以犯罪构成四要件体系来阐释，其内容可分两类情况，一是社会危害性未达到犯罪程度的无期待可能性，例如，在导致期待可能性理论产生的“癖马案”里，○12马车夫过失致人重伤的行为被认为因无期待可能性而不成立犯罪，在这里，若以犯罪构成四要件说阐说，应认为马车夫的行为在社会危害程度上未达到犯罪程度，因此，不构成犯罪。二是具有犯罪豁免性质的无期待可能性，例如，假设，在“癖马案”中马车夫过失致死五人，在这种情况下，若马车夫的行为也被认为因无期待可能性而不成立犯罪，那么，应该认为，马车夫的行为本来已构成过失致人死亡罪，只是因为其无期待可能性而被豁免了犯罪。由此可见，德日犯罪三阶层论体系和犯罪构成四要件体系的最显著的区别是，德日犯罪三阶层体系在出罪因素上具有没有法律明文规定的、随意较大的、带有犯罪豁免性质的无期待可能性，而犯罪构成四要件体系则缺少具有犯罪豁免性质的无期待可能性出罪因素，对已具备犯罪构成四要件雏形且社会危害性已达到犯罪程度行为，法官无权随意出罪，除非法律有明文规定。犯罪构成四要件理论将犯罪豁免作为另一独立范畴来理解，从而形成犯罪构成和犯罪豁免两个相互联系又相对独立的两大定罪过程。
三、两种犯罪构成理论在处理复杂疑难案件上的优劣评价
通过对犯罪构成四要件体系和德日犯罪三阶层体系比较可知，两者的入罪要素是相同，两者的入罪要素均可构成具有犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件四方面内容的犯罪构成雏形，简言之，两者在入罪上的犯罪构成雏形是相同。正因如此，在一般情况下，当某一行为在两体系均认为是构成犯罪的情况下，不论以哪一种理论体系分析，这一行为成立的罪名应该是相同的。
通过对两种体系比较可知，德日犯罪三阶层论没有区分犯罪成立和犯罪豁免两个范畴，它在出罪上比犯罪构成四要件说具有很大的随意性，法官可以自由裁量出罪。而犯罪构成四要件说在入罪非常严格，在出罪上也受到了较大的限制，它严格区分犯罪成立和犯罪豁免两个范畴，德日犯罪三阶层论中的具有犯罪豁免性质的超法规违法阻却事由和超法规责任阻却事由无期待可能性的内容在犯罪构成四要件说中是没有的，这些内容应属于犯罪豁免的范畴，而在我国刑法中犯罪的豁免往往是需要法律规定的。因此，在出罪上犯罪构成四要件说比较严格。
在前述的几种复杂疑难案件中，因刑法规定模糊性而产生的复杂疑难案件、因立法疏漏而产生的疑难案件以及因刑法规定存在冲突而产生的复杂疑难案件（即第（1）、（2）、（3）种类型）在适用犯罪构成理论来解决问题时，只要其刑法解释立场和对罪数形态处理原则等方面的立场相同，在一般情况下，就不会因使用了不同的犯罪构成理论（针对犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论而言）而得出不同的结论，因为犯罪构成四要件体系和德日犯罪三阶层体系在入罪的构成要素上是相同的，其犯罪构成的雏形是相同的。这三种复杂疑难案件因刑法立法存在欠缺而产生，这些案件之所以表现为复杂疑难案件，是因为人们在刑法解释论、罪数形态论、认识错误论、共同犯罪论、违法实质论等刑法理论领域出现较大的分歧，更换犯罪构成体系也不能正确处理这些案件，这需要用前述相关理论来解决。对于一些复杂疑难案件来说，还需要由最高司法机关作出司法解释或由立法机关作出明确的立法来解决。可见，在处理这三种复杂疑难案件上，德日犯罪三阶层论并不比犯罪构成四要件说有优势。
对于刑法规定与“情理”冲突而产生的疑难案件（即第（4）种类型）来说，德日犯罪三阶层论可能具有更大的解释力，因为法官在超法规违法阻却事由和超法规的责任阻却事由无期待可能性两方面具有无法律限制的解释力，对属于犯罪豁免范畴的情况也可直接解释为无罪。犯罪构成四要件说也可在一定范围内解决这种疑难案件，对于社会危害性较轻的行为或社会危害性减弱的行为，如果其社会危害性程度可从客观危害和主观恶性两方面解释，尚未达到犯罪程度的，可在犯罪构成四要件说内解决，但是，犯罪成立后的豁免问题，应由犯罪构成四要件说的姐妹理论“犯罪豁免”理论来阐明。对属于犯罪豁免的问题，如亲属间的重大盗窃、诈骗等案件用犯罪构成四要件说阐释确实不合理。由于犯罪豁免应由法律规定，导致我国刑法在出罪上是比较严格的。因此，在涉及刑法规定与“情理”冲突产生的疑难案件时，犯罪构成四要件说有时确实存在僵硬一些的情形，目前，我国关于犯罪豁免的立法还不够完善，这是亟需研究和解决的问题。
笔者认为，犯罪成立和定罪是两个不同的概念，前者是指行为已经符合了完整的犯罪构成模型，后者是指司法人员在行为已经符合了完整的犯罪构成模型后，对该犯罪行为判定为犯罪，并以犯罪来处理的司法过程。在犯罪成立后并不必定要定罪，该行为可能因特殊事由而被豁免犯罪。德日犯罪三阶层论实际上是定罪理论，它由犯罪成立和犯罪豁免两部分内容混在一起。它在犯罪成立后让司法者在犯罪豁免上具有无限的自由裁量权。这一理论是有弊端的。它让人无法明确的犯罪的界限，它可能让法官恣意裁判，放纵罪犯，破坏法治，它可能会导致被害人受到再次伤害。
我国刑法第3条是这样规定罪刑法定原则的：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪判刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪判刑。”在这里，前段规定了积极的罪刑法定，后段则规定了消极的罪刑法定。根据我国刑法规定，超法规的无期待可能性根本无犯罪豁免的功能，可见，德日犯罪三阶层论是不符合我国刑法规定的。犯罪构成四要件说在入罪上有严格规定，在出罪上也要求有法律依据，因此，犯罪构成四要件说与我国刑法是匹配的。它更符合法治的精神，但是，在犯罪豁免的立法规定上它应进一步完善。
综上，德日犯罪三阶层论和犯罪构成四要件说在复杂疑难案件处理上均存在优点和不足。德日犯罪三阶层论在犯罪豁免上的无限性使其在处理一些“法”与“情”冲突的复杂疑难案件时具有一定的“优势”，但是，这种犯罪豁免并无刑法明文规定，因此，这种处理方法具有违法性,这体现了该理论的不足。犯罪构成四要件说在处理这类案件的要求严格依法处理，体现了严格的法治精神，这是其优点之所在，但是，它显现了僵硬的一面，这又是其存在的不足。由于德日犯罪三阶层论具有明显的违反法治精神的缺陷，因此，我们不能认为，德日犯罪三阶层在处理复杂疑难案件上比犯罪构成四要件说更有优势。
四、在具体的复杂疑难刑事案件中犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论的对决
为了证明德日犯罪三阶层论在解决复杂疑难案件中比犯罪构成四要件说具有优势，主张以德日犯罪三阶层论取代犯罪构成四要件说的学者在其著作或演讲中均用一些具体的案例予以论证。下面笔者将其最常引用的三个典型案例予以比较分析，并考察这两种理论的优势。
（一）邵建国诱发并帮助其妻自杀案的比较分析
陈兴良教授属于“推倒重来”论者的主要代表，他在《刑法知识论》里指出，“现行的犯罪构成体系对于一些复杂疑难问题的解决上显然是不能胜任的，甚至可以破绽迭出，容易造成错案。”之后，他以“邵建国诱发并帮助其妻自杀案”为例来论证。
该案的基本案情是：邵建国是某一派出所的民警。一天，其妻王某怀疑邵建国与沈某（女）关系暧昧，双方在家里发生了激烈的争吵，王某说：我不想活了。邵建国也说：我也不想活了。并把自己佩带的“五四”式手枪从枪套里取出，表示与王某一起自杀。王某只想自己自杀，不让邵建国也自杀，怕其儿子没爹没妈。于是，王某两次上前与邵建国夺枪，但是没有夺到手。过一段时间后，王某对邵说：“你把枪给我，我先打，我死后你再打。”邵从枪套上取下一颗子弹上了膛。王见状又上前夺枪，邵把枪放在地上用脚踩住。王某提出一起上床休息一下，邵建国同意，但没有从地上捡起枪。之后，双方均躺在床上。过了一段时间，王某借故要下床，邵建国坐起来双手扳住王某双肩，不让王某捡枪。王某说：我把枪捡起来交给你。邵便放开双手让王去捡枪，王某捡起枪后即自杀。邵建国立即喊邻居一起送王某到医院，经医院检查已死亡。
银川市中级人民法院认为，邵建国身为公安人员，明智其妻王某有轻生的念头而为其提供枪支，并将子弹上膛，对王某的自杀在客观上起诱发和帮助作用，在主观上持放任的态度，其行为构成故意杀人罪，并判处有期徒刑七年，宁夏高级人民法院在二审维持了原判。
陈兴良教授针对这一案件作了以下评论：根据我国现行的刑法理论，并不能认为法院的判决是错误的，因为对于这种教唆或帮助自杀行为，我国刑法教科书一般都认为是构成故意杀人罪的。根据我国犯罪构成体系，被告人邵建国在客观上存在实施诱发和帮助其妻王某自杀的行为，其实质是非法剥夺了他人生命的故意杀人行为，主观上明知自己的行为可能发生王某自杀的结果，但他对这种结果持放任态度，以致发生了王某持枪自杀身亡的严重后果，符合故意杀人罪的构成要件。对于这一结论，陈兴良教授提出批判：杀人，无论是作为还是不作为，都必须具备构成要件该当性，但是，这种教唆或帮助他人自杀的行为，不能等同于故意杀人行为，“按照递进式的犯罪构成体系，教唆或帮助自杀行为不具有构成要件该当性，因而也就不可能具有违法性与有责性，就不会评价为犯罪。而根据耦合式的犯罪构成体系，只要将教唆或帮助自杀行为错误地理解为杀人行为，接下来杀人故意也有，因果关系也有、杀人结果也有、主体要件也符合。因此，一存俱存必然导致一错俱错。由此可见，在司法实践中，耦合式犯罪构成体系比递进式犯罪构成体系出错的机率要大一些。当然，错案的发生也并不能仅归咎于犯罪构成体系，但至少与之有关。” ○13
在这一论述中，陈兴良教授认为，以犯罪构成四要件说分析时，邵建国的行为构成故意杀人罪，而以德日犯罪三阶层论分析时，邵建国的行为无罪。对此，笔者持异议。
笔者认为，对于邵建国的教唆或帮助自杀行为，无论是以犯罪构成四要件说分析，还是以德日犯罪三阶层论分析，均应得到相同结论，即无罪。陈兴良教授认为，教唆或帮助自杀等自杀关联行为不能等同等于故意杀人行为○14。就这一观点而言，笔者表示赞同，因为以作为形式出现的故意杀人罪中所称的“故意杀人”应是指行为人针对他人而故意采取的积极杀害行为，并不包括一般的教唆或帮助自杀等自杀关联行为。由于教唆或帮助自杀的行为不属于故意杀人罪中的杀人行为，因此，按德日犯罪三阶层论分析时，因邵建国的行为不符合故意杀人罪构成该当性中的杀人行为，因此，不构成故意杀人罪。同样，若按犯罪构成四要件说分析，因邵建国之行为不符合故意杀人罪客观构成要件中的杀人行为，因此，同样也不构成故意杀人罪。其实，该案属于因刑法立法疏漏而产生的疑难案件。教唆或帮助自杀是具有严重社会性的行为，它并不符合故意杀人罪的犯罪构成，但是，由于立法者的疏漏，这种本该在立法上犯罪化的行为而没有被犯罪化，因此，当这种具有实质的犯罪性行为出现时，自然引起罪与非罪的争论。对于这种行为，我们应严格遵循罪刑定法原则，不能认定其构成犯罪。对于邵建国的教唆或帮助自杀的行为用德日犯罪三阶层论或犯罪构成四要件说分析，都必定得出无罪的结论，在这里，不存在以不同犯罪构成理论分析得出不同结果的情况。
（二）“以虚假身份应聘司机并占有单位汽车案”的比较评析
陈兴良教授认为，犯罪成立条件即包含客观条件，也包含主观条件，在两种犯罪构成体系下，这些条件都需要具备，应当先进行客观判断后进行主观判断才能保证定罪活动的准确进行，这一规则在三阶层体系中通过阶层的逻辑递进结构得到确定。而在四要件的体系实践中，客观判断先于主观判断的规则并没有得到制度性的保障，客观判断和主观判断顺序是可以任意进行的，因此，对于许多案件都会产生错误认识。○15为了论证这观点，陈兴良教授用“以虚假身份应聘司机开起单位汽车”一案来说明。
该案的基本案情是：王某以虚假的身份证明到某公司应聘驾驶员。上班的第一天，王某在出车途中借机将车开走，并将该单位的汽车据为已有。之后，王某以同样的手段占有了另外三家公司的小轿车，每辆小轿车的价值在10万元至20万元不等。《检察日报》2009年10月14日第3版刊登了这一案例，原案例分析的作者认为，王某的行为构成了诈骗罪。理由是：首先，王某诈骗犯罪的主观故意贯穿全案始终，其次，王某在客观方面符合诈骗罪的行为特征。陈兴良教授认为，原案例分析的作者先论述王某主观有故意，之后才论述其实施了诈骗行为，即先作主观判断后作客观判断，所以，认定王某的行为构成诈骗罪是错误的。他认为，如果依照三阶层理论，本案显然应定职务侵占罪。其论证过程简述如下：犯罪构成四要件体系和犯罪三阶层体系不同的关键就在于先作客观判断还是先作主观判断。犯罪三阶层论体系是先作客观判断再作主观判断。如果先作客观判断，王某的应聘行为就不是一个诈骗行为，即使是以诈骗为目的去应聘，其应聘行为也不属于诈骗罪的构成要件该当行为。他的构成要件行为乃是利用其作为驾驶员的职务便利占有公司财物，这样一个客观要件决定了该行为是职务侵占行为。在确定这一客观判断后再来判断主观要件，从主观目的来看，他有诈骗目的，根据是他取得职务身份的行为具有诈骗的主观目的，因此，不影响定罪，只影响量刑。如果先作主观判断，认为王某主观上有诈骗故意，然后判断客观行为是诈骗行为，他具有了主观诈骗目的，则客观上怎么会不是诈骗行为呢？那就会由一个错误导致其他错误。在司法过程中，这种错误十分常见。○16
针对陈兴良教授对这案件所作的前述评述，《检察日报》组织了一些刑法专家召开了“不同犯罪论体系会不会影响司法统一”的研讨会，在会上，各刑法专家就“以虚假身份应聘司机开走单位汽车”一案进行了讨论。对王某行为的定性，共有以下几种观点：（1）应以职务侵占罪定罪，（2）应以诈骗罪定罪，（3）应以盗窃罪定罪。其中，刘明祥教授按先客观判断后主观判断的顺序进行分析，也得出王某的行为应以诈骗罪定罪的结论，刘明祥教授还指出，只要各国刑法对基本问题的规定差不多，即使不同国家运用不同犯罪构成理论体系来认定犯罪，也不会有多少差异。○17
笔者认为，在本案中，王某具有非法占有的目的，是故意犯罪，这是无争议的，本案争议的焦点是，王某的行为性质，即王某的作为是符合诈骗罪的行为特征，还是符合职务侵占罪的行为特征，抑或是盗窃罪的行为特征。从犯罪构成四要件说看，这主要是犯罪客观要件中的行为判断争议问题，从德日犯罪三阶层论看，这主要是构成要件该当性中的行为判断争议问题。因此，无论是以犯罪构成四要件说分析，还是用德日犯罪三阶层论分析；无论是先主观判断后客观判断，或是先客观判断后主观判断，均不会对案件的性质判断有实质的影响。从本案情况看，笔者认为，本案是因刑法规定存在冲突或交叉而产生的疑难的案件。刑法第266条（有关诈骗罪的规定）和刑法第271条（有关职务侵占罪的规定）存在法条竞合（法条交叉），因此，本案属于诈骗罪和职务侵占罪的法条竞合犯。对于这类案件应用法条竞合的理论或罪数形态理论来解决，在法条竞合或罪数形态的基本立场相同的情况下，无论采用犯罪构成四要件说，抑或德日犯罪三阶层论分析，均应得出相同结论。笔者认为，由于刑法第266条和刑法第271条属于交叉型法条竞合，且无法分清哪一条文为普遍法条或特殊法条，因此，笔者认为，应采用重法条优了轻法条原则适用法律，即在本案中，王某的行为应定诈骗罪。
（三）“哥哥利用民航飞机失事杀死弟弟案”的比较论述