2002年宁波市律师
实务理论研讨材料

医疗纠纷若干疑难问题的思考

作者：徐忠诚（浙江之星律师事务所）


医疗纠纷，从广义上来说，系指医患双方之间的一切争执，包括如医患之间关于医疗费用的争执、关于医疗态度的争执。台湾有名的一个案例就是病患要告一个台大的医生赔偿一亿台币名誉损害案。原告孩子得了罕见的遗传疾病，要求医生解释，医生随口讲句话：讲白一点就是你的种不好啦！结果患方觉得精神受到伤害，一状告到法院。但狭义的医疗纠纷是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害所产生责任归属。
医疗纠纷逐年增多，已成为了社会关注的热点问题。据统计，北京市进行医疗事故鉴定的案例在2000年有明显增加，经市医疗事故鉴定委员会鉴定的案例达71例，而1997年仅为27例。广东省卫生厅1995年接到的医疗纠纷投诉为36宗，去年1-6月就有126宗；广州市卫生局接到的医疗纠纷投诉1995年为40宗，1998年为116宗。一些影响严重的医疗事故不断被爆光，引起了社会对医疗事故问题的普遍关注。应该说产生这种现象的原因是多方面的，其中一个重要的原因，是病人及家属希望得到社会舆论的支持和同情。众所周知，在处理医疗事故纠纷方面，由于我国由卫生行政机关起草的有关法规主要是从保护医疗单位利益出发的，缺少对病人权利足够的尊重和保护，因此病患方往往处于一种相当不利的地位。更由于病人及家属对一些医疗事故鉴定公正性的怀疑或失望，以致他们不得不求助社会舆论的力量。医疗纠纷发生后，还有许多病人及其家属采取一些较为冲动或激烈的方式来处理，致使纠纷不断恶化。北京的医生被打，湖北的医生被杀，重庆的医院被炸等等。以上情况得以发生，除了医患各方主观原因以外，还存在医疗纠纷处理路径不畅的制度缺陷。近年来，随着法律制度的逐步完善，患者取证难、举证责任重等问题已经初步得以解决，但尚有医疗纠纷诉讼前置程序、医疗鉴定与法医鉴定的争议以及损害赔偿如何适用法律等难点。
（一）医疗纠纷诉讼程序。
医疗事故鉴定委员会的鉴定与卫生行政部门的处理应否为法院受理案件的前置程序。最高人民法院发布的、关于人民法院如何受理医疗事故争议案件的司法解释有：1、《关于当事人对医疗事故鉴定结论有异议又不申请重新鉴定而以要求医疗单位赔偿经济损失为由向人民法院起诉的案件应否受理问题的复函》（1990年11月7日）。2、《关于适用若干问题的意见》（1992年7月14日）。3、《关于对"当事人以卫生行政部门不履行法定职责为由提起行政诉讼人民法院应否受理"的答复》（1995年6月14日）。
根据上述司法解释，法院对于医疗纠纷案件的受理可分为以下几种情况：（1）病员及其亲属如果对医疗事故鉴定结论有异议，可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定，如因对鉴定结论有异议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。（2）当事人对医疗事故鉴定结论虽有异议，但不申请重新鉴定，而以要求医疗单位赔偿经济损失为由向人民法院起诉的，如符合《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，人民法院应作为民事案件受理（民事诉讼）。（3）病员及其亲属对医疗事故技术鉴定委员会作出的医疗事故结论没有意见，仅要求医疗单位就医疗事故赔偿经济损失向人民法院提起诉讼的，应予受理（民事诉讼）。（4）如果当事人对卫生行政机关做出的医疗事故处理决定不服依法向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应当受理（行政诉讼）。（5）医疗事故鉴定委员会已作出不属于医疗事故的最终鉴定，卫生行政部门对医疗争议拒绝作出处理决定，当事人以不履行法定职责为由依法向人民法院提起行政诉讼，人民法院应予受理（行政诉讼）。以上司法解释仍然没有明确未经医疗鉴定可否直接提起医疗损害赔偿诉讼。
国务院1987年《医疗事故处理办法》第十一条规定，病员及其家属和医疗单位对医疗事故或事件的确认和处理有争议时，可提请当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定，由卫生行政部门处理。对医疗事故技术鉴定委员会所作的结论或者对卫生行政部门所作的处理不服的，病员及其家属和医疗单位均可在接到结论或者处理通知书之日起十五日内，向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定或者向上一级卫生行政部门申请复议；也可以直接向当地人民法院起诉。《民事诉讼法》第一百十一条三款规定："依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决"。为此，司法实践中，有的地方法院规定以医疗事故鉴定委员会的鉴定作为向法院提起诉讼的前置程序。因此，鉴定结论常被作为法院审查起诉是否经过行政处理阶段，是否符合起诉条件的依据。有的法院甚至规定只有被医疗事故鉴定委员会确定为医疗事故和差错的医疗事故纠纷法院才受理。
病员及其家属本来就对卫生行政机关组织的鉴定机构多有不信任，经常发生逾期未作出鉴定结论或者鉴定结果明显不公的现象，促使患方去寻求其他解决途径。2000年4月13日，邱翠琼诉广州市妇婴医院助产婴儿死亡医疗纠纷案，越秀区法院对邱翠琼的诉讼不予受理，理由是未经医疗事故鉴定。邱翠琼夫妇不服，遂向广州市中级人民法院反映，中院的答复：必须先进行医疗事故鉴定，法院才能受理。邱翠琼夫妇上书广东省高级人民法院，指出越秀区法院及广州市中级人民法院的做法与《民事诉讼法》第108条相抵触，申请广东省高级人民法院对此予以纠正。广东省高级人民法院有两种截然不同的观点：一种观点认为，当事人的起诉符合《民事诉讼法》的规定，法院应予受理。另一种观点认为，医疗事故鉴定是法院受理当事人起诉的前提条件，没有“事故鉴定”法院不应受理。广东高院于2000年6月26日向最高法院发函请示。2001年1月19日,最高人民法院研究室对广东省高级人民法院复函称：《关于人民法院可否直接受理未经医疗事故技术鉴定委员会鉴定的医疗损害赔偿案件》收悉。经研究，同意你院第一种意见，即人民法院可以受理余卫华、邱翠琼起诉的医疗损害赔偿案件。
从严格意义上说，最高人民法院研究室的复函不属司法解释，不具有普遍约束力，但是该复函内容正确，根据我国《立法法》第八条(九)项关于诉讼制度事项只能制定法律的规定，《民事诉讼法》第一百十一条所指的法律应当作狭义解释，即行政法规不得做出限制诉权的规定。
2002年9月1日施行的国务院《医疗事故处理条例》第四十六条规定：发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决；不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条（八）规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。即实行过错推定和因果关系推定，因而医疗事故鉴定结论属于医疗机构举证责任倒置的范围，不必由受害人举证。以上规定已赋予患方在未经医疗事故鉴定即可以直接向法院起诉的权利。
(二)医疗鉴定与法医鉴定之争。
医疗鉴定是处理医患纠纷的关键事实依据，现行医疗鉴定形式使鉴定结论的科学性、公开性、可信度、乃至它的法律效力大打折扣。因为，医疗鉴定机构系医疗机构的上级主管部门，即与纠纷的一方存在利害关系，其鉴定难以令人信服。现行医疗鉴定机构大都由卫生行政部门主持，吸收医院领导、医生组成，且对鉴定结论采取少数服从多数的行政组织原则做出，鉴定人不必为自己所主张的观点负责，也不必为这种少数服从多数的行政行为负责,无需出庭作证。在客观上形成医患双方处于不平等的地位，往往导致医患纠纷升级为群众对卫生行政部门的不满。医疗鉴定结论仅判断是否构成医疗事故，无法查明是否具备侵权民事责任的构成要件。法院采信时缺乏可操作性。根据《医疗事故处理办法》第十三条规定，存在争议的地区级、县级医疗鉴定，不能作为处理依据，还需通过第三次省级的医疗鉴定。程序繁杂、旷日持久。于是全国不少地方法院采用法医学鉴定，1998年对92例医疗损害赔偿案件的调查报告显示，法院采信法医鉴定结论的16.30%。绕过医疗事故鉴定、法医鉴定取代医疗事故鉴定,成为热门新闻。
1999年11月，四川泸州中院制定了《关于审理医疗损害赔偿案件的若干意见（试行）》，明文规定：“医疗事故鉴定委员会和法庭科学技术鉴定所对医疗损害因果关系的鉴定结论，均为诉讼证据，二者没有级别之分，证明力大小之分，具体采信何种鉴定结论作定案证据，由法庭根据案件事实予以确定"。卫生部门对该《意见》反应强烈，反对的理由主要是，第一，只有医疗事故鉴定是唯一合法的，法医鉴定不合法；第二，法医不懂临床医学。对于第一点：法医鉴定只是一个专业鉴定，“唯一证据"无根据。最高人民法院李国光副院长在全国民事审判工作会议上的讲话中指出，医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证。对于法医不懂临床医学之说，医疗事故鉴定固然有其特殊性，医疗专业问题，可以请鉴定专家与医疗专家对此论证。但鉴定与治疗虽有共性，但也有其特殊性，一个好医生不一定就是一个好的鉴定人员，如同顶级足球运动员不一定就是裁判高手一样。司法鉴定门类繁多，包括多种学科的技术鉴定，如DNA鉴定、声纹、痕迹鉴定等，但是司法鉴定人员并非专业搞DNA学、声纹学等专家，他们只是具有相关知识，如遇疑难问题时，可请教更权威的专业科学家，而非将鉴定完全交给科学家去完成，法医鉴定是司法鉴定的一种，唯有如此才能保证其公正性和科学性。其实法医为刑事案件做鉴定、为非法行医引起的医疗损害、故意的医疗损害做鉴定，均属医疗损害鉴定，与医疗纠纷案件所要鉴定的内容并无差别，也需临床医学知识。
因法医和双方当事人无利害关系，法医鉴定比起医疗事故鉴定的公正性更强是不言而喻的。拥有基础医学知识的法医对专家的意见汇总、整理、筛选后，运用法学知识、鉴定学知识得出结论较单纯医学专家的意见更具有科学性和操作性。法医对其鉴定负有特定责任，比其他人作伪证的几率为小。
两种鉴定方法有差异。事故鉴定委员会只鉴定是不是医疗事故，使用卫生系统的标准；而司法鉴定是按法医鉴定的办法，它只认定：一、有没有不良后果；二、医方有无过错；三、过错与不良后果之间是否有因果关系,以及存在何种程度的因果关系。于是，同一个案例，医疗事故鉴定委员会认为不是医疗事故的，司法鉴定可能会认定医院负全责。如1993年3月中旬，刚过花甲之年的潘树云因前列腺增生导致下尿道梗阻，院方却当作胃病治疗。后来，潘的病情发展为下尿路梗阻性慢性肾功能不全。收院治疗期间对潘的肾病症状没有引起重视，反而错误地使用老年人和肾功能不全者慎用的庆大霉素。同年9月4日，潘树云转院治疗，发现自己的肾功能已严重受损。1995年11月、1996年7月，长宁区和上海市两级医疗事故鉴定委员会先后作出鉴定结论，均认为院方用药有"原则错误"，但没有客观依据证明这种用药错误明显加重了潘树云的肾功能损害，因此不属医疗事故。终审判决却认为，院方在潘树云住院前的诊疗行为属误诊，在潘住院后，又对他使用庆大霉素，"存在误治"。这种误诊、误治的医疗过失行为与潘树云目前伤情有因果关系，院方应当对其行为引起的损害后果承担相应民事责任。判令"长中心"赔偿潘树云15.6万余元，并保留潘就今后的医疗费继续起诉主张的权利。再如，笔者所代理的陈满堂诉红十字台胞医院医疗损害赔偿案，原告儿子是大学生，患麻疹住院期间并发麻疹性脑炎，医院未对症治疗、不仔细观察、不当护理，耽误救治时机，三天后转院抢救无效死亡。县、市两级医疗事故鉴定委员会先后作出鉴定结论，均认为并发症不构成医疗事故。经申请后法医作出院方有过错且其过错行为与患者死亡有一定因果关系的鉴定。同一案件，若医疗事故鉴定委员会的鉴定和司法鉴定的结论截然相反，这两份鉴定同为证据，有同等效力，应由法官决定如何采信。值得指出，《医疗事故处理条例》已经对医疗事故鉴定的主体、程序、内容等均比原来《医疗事故处理办法》作了很大改进。然而医学会系民间团体，行政法规能否设定医学会的责任或义务，强制要求其组织医疗事故技术鉴定值得商榷。
（三）医疗损害赔偿案件的适用法律问题。
《医疗事故处理办法》规定：“医院出现医疗事故，给予患者一次性补偿”。而司法实践已突破此项规定将医疗过失纳入我国民法通则进行调整，按照过错责任原则，比照侵权行为对人身的伤害进行赔偿。
卫生部门则认为医疗事故与一般民事案件性质不尽相同。技术事故的责任主体是"救治人"，其应负责任是因为"保护失当"，应只负"保护失当所致损害"的责任。因而现行《医疗事故处理办法》规定的区别于一般民法意义上赔偿责任的"一次性经济补偿"，是合情理的。尤其作为公益性福利事业定性的医院如若发生技术性过失，此规定有其存在意义。医疗作为人命关天的高风险行业，目前国内尚无医疗风险收费、医疗风险保险、医疗赔偿基金等配套保障体系，许多医疗服务项目实际只是按成本收费，医院补偿机制不健全。就此特点，现行《医疗事故处理办法》规定追究责任人行政责任，承担行政补偿，符合民法公平的原则，是合理的。
有学者认为，《医疗事故处理办法》中第十八条“一次性补偿”的规定与《民法通则》关于民事损害赔偿的规定是相抵触的。面对现有的法律冲突，要作出公正、妥当的判决，切实保护受害者合法权利，因此法院裁判医疗损害赔偿案件，可以适用《民法通则》的规定。
最高人民法院（１９９２年３月２４日复函天津市高院）司法解释认为：《医疗事故处理办法》和天津市《医疗事故处理办法》实施细则“与《民法通则》中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的”。法院审理医疗损害赔偿案件应适用二者的规定。解释文件将二者并列，并非必须“同时适用”二者的规定，而是可以适用《民法通则》。李国光副院长在全国民事审判工作会议上委婉指出：《医疗事故处理办法》“一次性补偿”的规定属于行政处理和民事赔偿相结合的办法，更多的是将损害赔偿纳入行政处理程序中。这种处理办法，已经与社会主义市场经济条件下对民事权利的保护要求不相适应。从而法院裁判医疗损害赔偿案件，可以适用《民法通则》的规定。
医疗损害赔偿是否可以适用《消费者权益保护法》，这又是一个法律适用上的争议问题。四川省彝家少妇曲洗在雷马屏监狱医院妇产科施行清宫术时，医生误致曲洗宫破肠漏。经过一年多，四川省雷波县人民法院适用《消费者权益保护法》审结了这起医疗事故损害赔偿纠纷案。成为全国首例法院适用《消费者权益保护法》审结的一起医疗事故损害赔偿纠纷案。2001年1月1日起正式实施的《浙江省实施办法》把医患关系纳入消费者权益保护的范围，昭示医院、医生与就诊患者的关系，就是医务人员、医疗产品与消费者的关系。然而在理论上和司法实践中仍将是一个长期争论的问题。限于篇幅恕不详述。
（四）结语
为了减少医疗过失，应通过立法明确医生的注意义务和其他特定义务，并赋予医师为诊疗护理行为时有一定程度的“自由裁量权”。对诊疗护理合理风险可免责,以鼓励新药、新技术的应用和向“未知领域”探索。鉴于医疗损害赔偿制度属于基本民事制度组成部分，根据《立法法》第八条规定只能制定法律加以规范。界定最高赔偿额，赔偿金额宜与交通事故赔偿标准相接近，以平衡医患双方利益。通过实行医疗过失责任保险，将医疗事故纳入保险范围，通过保险的分配机制，由社会全体成员分担风险。
交通部


关于2005年农村公路建设的实施意见

交公路发[2005]216号


各省、自治区、直辖市交通厅（委），天津市市政工程局，上海市市政工程管理局，新疆生产建设兵团交通局：
　　2005年是全面实现“十五”农村公路建设目标的最后一年。为加强对全国农村公路建设的指导，提高建设管理水平，根据全国交通工作会议的总体部署和部农村公路建设领导小组会议精神，对今年农村公路建设的实施提出如下意见：
　　一、农村公路建设工作的总体要求是：贯彻落实科学发展观，坚持以人为本和可持续发展理念，按照“统筹规划、分级负责，因地制宜、分类指导，建养并重、协调发展”的方针，进一步加大政府投入，落实建设管理责任，充分发挥广大农民群众的积极性，加快农村公路建设步伐。
　　二、统筹规划，有序推进农村公路建设。各地要按照国务院批准的《农村公路建设规划》，结合本地区社会经济发展特点，尽快修编本省（直辖市、自治区）农村公路发展规划和实施计划，抓紧开展项目前期工作，为农村公路长期稳定发展奠定基础。农村公路建设要以贯彻科学发展观为根本，从农民群众实际需求出发，按照先通后畅、先易后难的原则，统筹安排，有序推进，科学确定建设规模，防止脱离实际的高标准、高指标，要因地制宜，合理选择路线方案、技术指标和路面结构型式；要优化设计，努力降低工程造价，节约投资；要充分利用老路，尽量避免占用农田，最大限度地节约用地；要尽量减少对自然环境的影响，保护生态环境，减少水土流失。
　　三、正确处理好农村公路建设和维护农民群众利益的关系。一方面，要充分发挥广大农民群众的修路积极性，鼓励农民采用“一事一议”的办法，用自己的双手从事公益性劳动，改善自己的生产生活条件；另一方面，要充分尊重农民的意愿，不修农民不需要的路，不修农民没有积极性的路，不修没有经过“一事一议”确定的路。农村公路建设不得非法集资和强行摊派，不得强行征地拆迁，不得拖欠征地拆迁款和农民工的工资，不得增加农民负担，不得侵占农民利益。农村公路建设要就地取材，尽量使用农民的运输工具，以扩大农民的就业门路，增加农民收入。
　　四、明确建设责任，加强资金管理。农村公路建设要坚持 “政府主导、分层负责、各方参与、共同推进”的原则，明确建设管理主体，落实各方责任，搞好协调配合。中央对农村公路建设的投入是引导和扶持性的，是针对地方政府筹措农村公路建设资金困难的实际而提供的补助资金，并不是代替地方政府的职责。要研究制定符合本地实际的农村公路建设筹资政策，加大地方政府的投入，建立稳定可靠的资金渠道，同时，要充分发挥广大农民群众和社会各界的积极性。农村公路建设资金管理要严格执行国家和部有关规定，做到专款专用，不得挤占和挪用。对于中央补助资金，未经批准，不得变更补助项目和补助金额，资金使用情况要公开透明，要按照政务公开和村务公开的要求，定期向当地群众公布，接受政府有关部门和人民群众的监督。各级交通主管部门要依据职责，加强对农村公路建设资金使用和管理情况的监督检查。
　　五、加强实施管理，依法组织建设。农村公路建设要按照国家有关法律、法规的要求，结合农村公路项目的实际，建立健全符合农村公路建设特点的管理制度，实现管理的制度化、规范化；要深化项目的前期工作，对中央已下达投资计划和预算的项目，不得随意调整建设规模和技术标准，不得改变投资方向；对确需调整项目和改变规模与标准的，要按规定履行相应的手续；对符合法定招标范围和规模的项目，要依法实行招投标制度，对利用扶贫资金实行以工代赈以及组织农民投工投劳的建设项目，可不进行招标；要适当简化审批及有关手续，部分项目审批程序可合并进行，工程验收可结合农村公路项目特点，采用按地区分批验收的办法。
　　六、加强监督检查，确保工程质量。各级交通主管部门要不断总结建设管理经验，完善质量管理的规章制度，认真履行对工程质量的行业监管职责。要切实处理好质量与速度的关系，“宁可慢一点，也要好一点”；在质量管理方式上，要灵活多样，讲求实效，探索以县为单位统一成立监理组或聘请社会监理等方式，开展质量监理工作；要注重发动农民群众参与质量监督，可以聘请农民质量监督员，发挥社会监督作用，切实把好农村公路工程质量关。
　　七、加强队伍建设与技术指导。各级交通主管部门要充分发挥行业技术和人才优势，针对目前农村公路建设实际，加大对农村公路建设的技术指导力度，科学制定培训计划，分期分批组织对基层技术管理人员的培训，提高人员素质，提升管理水平。今年，部将重点组织对延安、井冈山等革命老区农村公路建设管理人员的培训，组织辽宁省交通厅等单位制作《农村公路施工技术科教片》，普及农村公路施工技术。
　　八、利用示范工程，总结推广建设经验。要通过示范引路，总结新经验，探索新举措，解决新问题。各地要结合农村公路发展的新形势、新情况，选择一批示范点和示范路，从建设标准、施工技术、质量控制、资金监管、政策扶持、服务“三农”等多方面探索建设经验，并组织经验交流和推广，达到以点带面，整体推进的目的。今年，部确定了延安等8个市县的部分项目为部农村公路建设的示范工程，各地要抓好这些示范工程的实施，总结农村公路建设管理经验，以指导全国的农村公路建设。
　　九、统筹农村客运站点建设。各级交通主管部门要按照“路、站、运一体化”的思想，统筹协调农村公路和农村客运的发展。农村公路与农村客运站点要统一规划、同步实施，努力为实现农村公路客运网络化创造条件。
　　十、加大对农村公路的宣传力度。今年，要组织对农村公路建设的广泛宣传和深度报道，要总结“十五”农村公路建设成就，挖掘感人事迹，宣传农村公路对服务“三农”、促进农村社会经济发展所起到的重要作用。在宣传方式方法上，要拓展思路，可以通过制作农村公路公益广告等多种方式，让各级政府、各行业、全社会了解农村公路建设取得的巨大成就和显著成效，树立交通行业的良好形象。
　　加快农村公路建设是构建社会主义和谐社会的重要内容，是实现全面建设小康社会的先决条件，是今后一段时期公路建设的重要工作。各地交通主管部门要从加强行政能力建设入手，树立新理念，采取新举措，与时俱进，开拓进取，全面完成农村公路建设任务。

中华人民共和国交通部（章）
二○○五年五月二十六日