涉外商务律师加快与国际接轨的专题研究

杜奔流

http://tsinghualaw.wordpress.com/

前言

司法部最近几年发表的中国律师业发展政策报告，对于中国律师怎么样扩大在国际法律业的参与，都有谈及。2004年的报告里，有这么一段文字：[1]

“为促进对外开放提供法律服务。适应经济全球化和中国加入世界贸易组织的新形势，要不断拓展为外商投资、组建合资企业、进出口贸易及知识产权保护等法律服务领域；进一步加强在国际投资纠纷、国际劳资纠纷、国际知识产权纠纷、环境保护纠纷和反倾销诉讼、反垄断诉讼、反不正当竞争诉讼等诉讼领域中的参与能力。进一步落实我国“入世”承诺，加强中外律师的合作和交流。落实内地与香港、澳门关于建立更紧密经贸关系安排中有关律师业相互合作的各项措施，开展内地律师事务所和港澳律师事务所的联营等工作，促进三地律师业的共同发展，更好地为内地与港澳经贸关系的发展提供法律服务。积极扶持国内律师事务所走出国门，到境外创办分支机构，参与国际竞争。”

其中关于“加强中外律师的合作和交流”和“积极扶持国内律师事务所走出国门，到境外创办分支机构，参与国际竞争”的字眼，特别值得令人深思。所谓“合作和交流”，所谓国内律师“走出国门”，其实就是本论文标题的“与国际接轨”。2005年的报告也已经发表了。也有类似的表述。本论文结束前，会引用有关的段落。

为什么“与国际接轨”如此重要？本论文会先对这个问题，概括地探讨。然后介绍涉外律师（lawyer dealing with international matters）应该要具有的素质，要提升为“国际律师”（International Lawyer）的必要性。之后再从制度上和个人层面，对如何迎接有关挑战的这个重要课题，整体的论述。

oo0oo
跟国际接轨?保护性原因

有很长一段时间，国内对来自国外律行在国内执业，都有较严格的规定。曾经实施过的限制就有?不得设立多于一家分所，不得聘用中国律师等等。最近的发展，是在这方面逐渐发松。尽管有各种各样的限制，来自境外的律师行，还是如雨后春笋般设立。已经「降落」的，就在国内不断扩张。行文时，有113家外国律师事务所驻华代表处，已经根据《外国律师事务所驻华机构管理条例》，经年检合格，获准在中国境内执业，提供境外法律服务。还有35家香港律师事务所驻内地代表处，根据《香港、澳门特别行政区律师事务所驻内地代表机构管理办法》，经年检合格，获准在内地执业，提供香港特别行政区及境外法律服务。[2]

这种现像，除了反映市场需求之外，也反映了有些客户觉得，国际律师(以下有较详细论述)至少在现阶段，还是比部份本地律师，有优胜之处。这种现像的正面意义，是只要对几个弱点进行重点修补，绝对可以令国外客户明白，在中国进行受中国法律管辖的业务，聘用按中国标准收费的中国律师，是天经地义之事。反面而言，如果对弱点视而不见，国际客户只好继续依赖来自国外律师。中国律师的队伍正组建正大，目前执业律师已达11.8万多人[3]，可是如果在培训，专业观念，专业形象方面不加强提高，就等于任人蚕食自己大本营，实在可惜。
跟国际接轨?进攻性原因

2004/05期间，中国企业往外扩张的势头特别明显?除了?传统?的、已经开展经年的港澳投资，美国的计算机制造业、英国的电信器材制造业、美国的石油生产业、英国的汽车制造业、印度的电信服务业，都看到了中国资金寻求投资对像的证据。可以肯定，这股投资热必定越演越热。在这股热潮中，中国律师扮演的角色，应该越加重要。[4]

翻看英美律师行的海外扩张史，不难发现它们往往是伴随是客户的海外业务扩张而扩张的。中国的律师国际化程度越高，越是有资格重演英美律师行的成功。本国客户的海外业务，提供了业务量的基本保证。代表本国律师行累积到的中国或国际经验，可以用作协助国际客户，使法律这门服务行业，也成为了可观的出口业。
涉外律师

这里所讲的涉外律师，并不纯粹是在国内执行涉外业务的律师。涉外业务，包括供境外使用的文档公证，担任外来法人或个人的商标专利代理、为他们提供资信调查，对国际对华投资者提供法律咨询等。纯粹进行上述业务的律师，可以说是狭义的涉外律师。广义的涉外律师，为着区别起见，可以称作“国际律师”。

本文讲的国际律师，是尽管律师本人持有的执业资格，只属于国内，或者是律师日常工作的大本营虽然是在国内，但仍然可以有效地与来自其它法律管辖区的律师，进行有意义、有效率沟通的律师。他们可能同时拥有国外的执业资格，也有可能在国外生活过。但根据笔者个人经验，这些虽然是有利条件，但并非必须条件。

涉外律师的业务范围，应该都有一定程度的国际化。笔者听一些外商说过，某类涉外律师，对外商来说，是属于「需要小心」（need to treat with caution），甚至是「避之则吉」（best avoided）的。水平一般的涉外律师，眼中只顾国内法，即使法律意见逻辑欠奉，草拟合同手法粗糙，也不求上进。水平较高的涉外律师，既对国内法有充份的理解，又明白外方(可能是本身客户，也可能是交易另一方)的思考方式，甚至愿意花时间去明白外方有关法律的规定。只有后者，才具有国际律师的素质，才具备着迎接协助国内企业走出去、帮助国外企业走进来这样严峻挑战的能力。
战胜挑战

能够成功战胜挑战的法律工作者，有助于以成就个人事业，也有助于协助有关企业拓展业务。不能够成功战胜挑战的，个人专业发展将会受到一定限制，只能向外商和外国律师提供国内法的咨询，而很难在“概念共通”（common conceptual areas）的领域作出贡献，遑论获得尊重。这些领域，范围甚广。例如宏观的法治讨论[5]，环境保护[6]等等，还有微观的保护网上知识产权条款应如何起草等等具体业务问题。它们牵涉到的专业思考，并非个别法律管辖区专有的（jurisdiction-specific），也不会因为法律管辖区的改变而需要大幅度的改变。相反的情况，例如解雇员工时候，需要给与什么样的解雇前警告，给与改良工作表现机会需时多长等等法律要求，甲国与乙国的做法，可以差别较大，而有关差别，又基本上是基于法理分析以外的因素而造成的。

此外，不能够成功战胜挑战的律师，在国际交往中，也很难有效的为我方保护或争取最大利益，或者甚至是合理地判断我方聘用国外律师，是否达到最佳或者合理水平。

要战胜挑战，既要在制度上配合，也要在个人层面，愿意付出。制度改革和个人努力，能够协调则事半功倍?缺乏协调则力不从心。笔者不敢奢望，制度上的改变可以一蹴而就。因此以下内容，对个人层面的建议，比起制度层面的建议，份量稍重。制度转形也许要跨过重重关卡，但个人决定要改进，可以看完论文之后，就可以马上展开。

oo0oo
如何战胜挑战─制度上的建议

有关制度上的建议，笔者想用以下“三个加强”来总结：加强外语，加强实用，加强交流。
加强外语：英语的重要性

国际律师的外语能力理应较强，这点大概是显而易见的。问题是，世界上有几大经济体系，包括美国，日本，德国，还有前西班牙殖民地的南美国家等。要做到都精通他们的语言，是不可能。在必须专攻一样的情况下，从个人角度来说，还是专攻英语，较有效益。英语在当今法律世界的流行性，可以归功于两个因素?英国上世纪的殖民统治，和美国目前的国力。以英语作为法律语言的国家，顺手拈来就有美国、英国、加拿大、澳大利亚、新西兰、南非、印度、新加坡、马来西亚、菲律宾等等。就算是不把英语当做官方语言的国家(譬如大部份的欧洲国家)，在国际商务上，也习惯使用英语。若论国家的语言人才布局，也许应该鼓励国人学习各种各样的语言。若论要成为国际律师的个人时间资源的投资，投在英语上，好处是可见的。

国家安全生产监督管理总局


国家安全监管总局关于印发2010年工作要点的通知

安监总政法〔2010〕22号


各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团安全生产监督管理局、煤矿安全监管部门和煤炭行业管理部门，各省级煤矿安全监察机构，总局和煤矿安监局机关各司局、应急指挥中心，各直属事业单位、社团组织：

现将《国家安全监管总局2010年工作要点》予以印发，请紧密结合实际，明确本单位2010年工作重点，认真抓好落实。

国家安全生产监督管理总局

二○一○年二月九日

国家安全监管总局2010年工作要点

2010年全国安全生产工作的总体要求是：认真贯彻落实党的十七大和十七届三中、四中全会精神，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，全面落实中央经济工作会议和全国安全生产电视电话会议的部署要求，坚持安全发展理念，继续深入开展“安全生产年”活动，以预防为主、加强监管、落实责任为重点，深化安全生产“三项行动”和“三项建设”各项工作措施，有效防范和坚决遏制重特大事故，继续降低事故总量和伤亡人数，进一步促进全国安全生产形势的持续稳定好转。

一、以打击非法违法、治理违规违章为重点，深化安全生产执法行动，着力加强安全监管

（一）明确安全生产执法行动的重点对象，并实施集中打击。对近年来造成重特大事故的非法违法、违规违章行为进行归纳分类，明确各行业（领域）安全生产执法行动的重点对象。工矿商贸领域继续依法严厉打击无证或证照不全进行生产经营等非法违法行为，严厉打击停产整顿、整合技改矿井非法违法生产行为，严厉查处超能力、超强度、超定员等违规违章现象。交通运输领域要继续依法严厉打击无照营运、违法载客等非法违法行为，严肃查处超载、超限、超负荷运行和酒后驾驶等违规违章现象。

（二）加大整顿关闭工作力度。继续整顿关闭非法和不具备安全生产条件的矿、厂以及其他各类生产经营网点。防范在产业结构调整中，一些非法违法生产企业异地转移，继续非法生产。认真执行安全生产行政许可制度，严格市场准入。加大煤矿整顿关闭力度，积极推进小煤矿整合、重组和关闭，确保实现“十一五”末全国小煤矿控制在1万处以下的规划目标。强化对整合技改煤矿的监督和指导。依法取缔非法运输和经营单位的营运、营业资格。

（三）健全和完善联合执法机制。强化地方政府组织实施安全生产执法行动的职责，健全完善党委政府统一领导、相关部门共同参与的联合执法机制，加强部门协调联动，提高执法效率。

（四）在执法行动中加强安全监管。各级安全监管监察机构要关口前移、重心下移，切实加强日常监督检查和安全执法，实施跟踪执法、跟踪监管，增强监管、执法的针对性和有效性；对那些性质恶劣、后果严重的非法违法行为，要依法严惩、以儆效尤；要坚持和完善“黑名单”制度，通过媒体曝光一批非法违法导致重特大事故的反面典型。

（五）开展安全生产专项督查检查。选择适当时机和重要时段，在全国集中开展安全生产“打非治违”行动和专项督查检查。

二、以加强安全生产标准化建设、持续抓好重点行业（领域）安全专项整治为主要内容，深化安全生产治理行动，着力落实预防为主

（六）积极推进安全生产标准化建设。广泛开展安全生产标准化企业创建工作，推动岗位达标、专业达标和企业达标，规范企业安全生产管理。加快安全标准制修订工作，尽快形成比较健全的安全生产标准规范体系。把不符合标准规范的生产布局、工艺流程、设施设备以及企业行为、人的行为等，作为隐患排查治理的重要内容；把是否严格执行安全生产标准规范，纳入安全监管监察内容，加强监督检查；把安全生产标准化建设与安全评价、行政许可等结合起来，引导促进企业安全管理规范化，安全行为标准化。

（七）深入推进以瓦斯治理为重点的煤矿安全整治。紧密会同有关部门，全面贯彻瓦斯治理方针，严格矿井瓦斯等级鉴定和突出矿井鉴定工作，强力推进煤矿瓦斯抽采利用，加强监测监控，落实先抽后采技术措施，推进煤矿瓦斯综合治理“双百工程”建设，有效防范和坚决遏制重特大瓦斯事故。

（八）继续下大功夫治理非煤矿山。结合矿产资源开发整合，再整合关闭一批安全隐患严重的小型金属与非金属矿山企业。用好国家尾矿库隐患治理专项资金，落实地方和企业配套资金，2010年全国危、险、病尾矿库要再减少1000处以上。

（九）继续深化危险化学品安全整治。结合制定实施化工行业安全发展规划，推动各地加快治理化工企业安全防护距离不够、化工装置自动化水平不能满足安全生产需要、危险化学品重大危险源监控不到位等严重隐患。

（十）深入治理烟花爆竹企业安全隐患。对烟花爆竹企业的“三超一改”（超范围、超人员、超药量和改变工房用途）问题，加大治理力度，加快提升改造，深化违规使用氯酸钾治理工作。推进烟花爆竹生产工厂化、标准化、机械化、科技化和集约化。

（十一）抓好职业安全健康监管工作。继续开展作业场所有毒物质及粉尘专项治理，研究制定有关职业安全健康方面的政策和措施。

（十二）深入开展道路交通安全整治。继续排查治理危险路段，治理超载超限等行为。落实客运企业安全责任，加强对客运车辆和驾驶员的动态监管。将道路运输动态监管试点扩大到20个省（区、市），监控范围由长途客车、危险品运输车辆扩展到全部客运车辆和重型载货汽车、半挂牵引车。

（十三）继续推动其他有关行业（领域）的安全整治。冶金、机械等工商贸企业和水上交通、建筑施工、消防、铁路、民航、电力、民爆物品等行业（领域）都要针对存在的严重隐患和突出问题，采取有效措施，把安全生产治理行动推向深入。加强对重大隐患和重大危险源的治理监控，建立分级、分类的重大危险源监控的监督管理制度。
三、以强化安全意识、提高安全素质为着眼点，深化安全生产宣传教育行动，着力营造加强安全生产的社会舆论氛围

（十四）组织开展好“安全生产月”和“安全生产万里行”活动。充分发挥主流媒体的作用，加大正面宣传力度，推动安全宣传工作日常化，使“以人为本、安全发展”的思想观念和“安全第一、预防为主、综合治理”的方针更加广泛深入人心。

（十五）继续开展形式多样的安全生产宣教活动。在相关行业和领域继续开展平安畅通区县、平安农机、平安渔业、特种设备安全进校园、安全生产科技周、应急预案演练周、安康杯、安全示范岗等主题鲜明的安全生产宣传教育活动，推动安全发展理念、安全法律知识和安全常识进厂矿、进工地、进乡村、进社区、进校园。

（十六）积极推动安全社区、安全文化和安全诚信建设。总结有关地区安全保障型城市建设和城乡安全社区建设试点经验，扩大影响力和覆盖面。发挥示范企业和社区的作用，积极探索安全文化和安全诚信建设的新思路和新方法。

（十七）进一步强化安全培训工作。进一步完善国家和省、市、县四级安全培训体系，强化企业培训的基础作用。强力推进企业全员安全培训，加强农民工安全培训，严格执行高危行业企业主要负责人、安全管理人员和特种作业人员持证上岗制度；继续实施煤矿万名班组长等安全培训工程；加强基层政府分管负责人、安全监管等部门负责人的安全培训。

（十八）加强班组安全管理。全面推广“白国周班组管理法”等班组安全管理先进经验，会同全国总工会等单位，评选表彰一批作风优良、技能过硬、管理严格、生产安全、团队和谐的全国安全管理先进班组和优秀班组长。

（十九）培养安全专业技术人才。推动采取对口单招、校企联合等方式，进一步扩大矿业、化工等院校主体专业招生规模。发挥注册安全工程师作用。推动发展职业技术教育，完善职业资格制度，为高危行业安全生产储备必需的专业技术人才。

四、以完善制度、强化责任为核心，切实加强安全生产法制体制机制建设，着力推动安全责任落实

（二十）健全和完善安全生产法律法规和规章制度。推进《矿山安全法》、《职业病防治法》、《危险化学品安全管理条例》和《煤矿安全监察条例》的修订。加快安全生产应急管理条例、安全生产监督管理条例、注册安全工程师条例等行政法规的制订工作。继续制定完善安全生产部门规章。推动地方安全生产立法。督促企业建立健全安全生产规章制度。

（二十一）进一步明晰安全监管机构职责。继续推动地方各级政府建立健全安全生产监管和应急管理机构，加强安全生产监察执法队伍建设，进一步明确职能、理顺关系。参照《国务院安全生产委员会成员单位安全生产工作职责》（安委﹝2010﹞２号），健全完善地方政府安委会成员单位协调配合工作机制。

（二十二）坚持和完善安全生产控制指标考核体系。继续实行并完善月通报、季发布、年考核制度，加强指标实施和工作绩效考核，严格目标责任考核和通报奖惩，健全激励约束机制。强化地方政府行政首长安全生产负责制，重点抓好县乡两级政府安全责任的落实。普遍推行安全生产“一岗双责”。严格实行领导干部安全生产问责制。

（二十三）严格落实企业安全生产主体责任。督促企业加大安全生产投入，加强以班组建设为重点的现场安全管理；对安全生产责任不落实的企业，要责令其限期整改、停产整顿或依法关闭，对企业负责人要给予相应的处罚；对由于安全生产责任制度不落实造成人员伤亡和财产损失的，要依法依规严肃处理。

（二十四）加大事故查处和责任追究力度。做好事故调度统计工作。加快事故调查处理和结案进度，及时向社会公布事故查处结果。规范生产安全事故报告和处置工作。严厉打击瞒报事故行为。

（二十五）研究制定安全生产“十二五”规划。通过积极争取，把安全生产继续纳入经济社会发展的规划布局，明确奋斗目标、主要指标和政策措施，推动安全生产与经济社会发展的同步规划、同步部署、同步进展。

（二十六）加强安全生产政策研究。围绕转变发展方式、调整产业结构、创新安全监管监察方式方法等，加强安全生产相关政策的研究。在高危行业推进安全生产责任保险，建立完善安全生产奖惩机制，推动安全生产向规范化、科学化、法制化方向发展。
五、以强化安全生产科技进步和应急管理、推广应用先进适用技术装备为手段，切实加强安全保障能力建设，着力提升安全生产水平

（二十七）继续落实“十一五”安全科技规划。对列入《“十一五”安全生产科技发展规划》的60项重点科研攻关、100项先进适用技术推广、8项安全生产技术示范工程、6类安全生产科技支撑平台，要继续推进，力求实效。

（二十八）强力推广安全生产先进适用技术。结合安全生产“三同时”审批和行政许可，加大先进适用技术的推广应用力度。煤矿在推广瓦斯抽采利用、防突、监测监控技术的同时，抓紧推广井下救生舱等避险设施和人员定位等技术；在非煤矿山强制推行矿井机械通风、采石场中深孔爆破和机械铲装、尾矿库在线监控和干式堆排等安全技术措施和工艺；在化工企业推行联锁自控技术和重大危险源自动监控；在烟花爆竹行业推行机械化生产和新型安全火药原料。严格执行安全生产技术政策，及时发布淘汰危及安全生产的落后技术、工艺和装备名录。

（二十九）加快安全技术中心、实验基地及科技示范工程建设。加快安全生产技术支撑专业中心、非煤矿山安全科研实验基地建设，启动国家危险化学品安全、职业安全健康等科研实验基地项目前期工作。运用安全性能可靠的新技术、新工艺、新设备和新材料，在煤矿瓦斯灾害综合防治、危化品重大危险源监控和应急救援、非煤矿山典型灾害监测预警等方面，建成一批有示范引领作用的项目。

（三十）加强对中介机构的监管。做好中介机构的资质评定及动态测评工作，注重把握中介机构的服务质量、效率和水平。及时清理那些不负责任、服务水平与资质不符的中介机构，进一步规范中介行为。

（三十一）加强安全生产应急救援体系建设。力争把安全生产应急救援体系建设纳入国家重点扶持项目，启动国家矿山应急救援基地项目建设，加快国家危险化学品应急救援、矿山医疗救护基地项目的立项进程，推进国家陆地搜寻与救护平顶山基地项目建设。加强应急救援队伍及应急平台体系建设，在依托现有大型企业救援队伍的基础上，逐步建立国家安全生产专业救援队伍。

（三十二）加快“金安”工程建设。做好一期工程验收和二期工程启动工作；抓紧制定实施安全监管监察保障能力建设规划，加大对安全执法技术装备的投入，实现科学化、信息化、精细化安全监管。

（三十三）落实安全费用提取使用制度。继续推进实施煤矿等高危行业企业安全生产费用提取使用制度的落实，加大国债资金对安全技改的支持力度，落实地方和企业的配套资金。

六、以创建为民、务实、清廉的安监机构和开展“争当安全发展忠诚卫士”主题实践活动为载体，切实加强安监队伍建设，着力提高全系统各级领导和广大监管监察人员的履职能力

（三十四）开展“争当安全发展忠诚卫士”主题实践活动。激励广大安全监管监察人员以先进模范为榜样，勤奋敬业、真抓实干，以实际行动为党分忧、为国尽责、为民奉献。树立和强化服务意识，寓服务于监管之中，为企业安全生产和地方安全发展排忧解难，提供优质监管服务。

（三十五）深化干部人事制度改革。健全干部管理机制，坚持干部轮岗交流制度，把严格要求与关心爱护更好地结合起来，进一步增强干部队伍的凝聚力、战斗力。全面做好离退休干部工作。

（三十六）加强党风廉政建设。认真贯彻中央纪委十七届五次全会和即将召开的国务院第三次廉政工作会议精神，推进反腐倡廉制度建设，严肃查处违纪违法案件，加强执法监督，进一步规范现行体制下安全生产行政许可审批和监管监察执法工作，增强许可、审批、执法、事故查处、培训发证、中介监管等工作的权力制约。

（三十七）深入开展创建“五型机关”活动。在机关和事业单位继续深入开展创建学习型、实效型、服务型、和谐型、廉洁型“五型机关”活动。要围绕中心任务，将创建活动主题化、载体化、项目化，不断创新丰富活动内容，切实增强活动实效。

七、统筹做好其他各项工作

（三十八）继续扩大对外开放和国际合作。利用中国国际安全生产论坛、矿山救护国际比赛以及各种年会、展览会等平台，扩大与国际组织、外国政府和科研机构等的合作交流，积极引进借鉴国外安全生产先进技术和安全管理经验。

（三十九）充分发挥社团组织的作用。充分发挥中国安全生产协会、中国职业安全健康协会以及其他有关协会、学会等社团组织的行业指导、咨询服务和参与安全生产监管监察等方面的作用。

（四十）加强事业单位的建设和管理。做好直属事业单位的资源整合工作，充分发挥其功能效益。继续做好信息工作、后勤服务工作。