DSU系列论文之一：诉诸WTO争端解决的申诉基础

刘成伟


大多数国际条约下的争端解决程序通常是用来解决有关条约规定的适用和解释方面的分歧的，然而，根据GATT第XXIII条所建立的程序的适用范围则更为广泛。GATT 1994第XXIII:1条规定了作为成员申诉基础的多种诉因（causes of action）。根据该条规定，任一成员均可诉诸争端解决，如果它认为,“...它在本协定下所直接或间接获得的任何利益正在丧失或遭受损害，或本协定任何目标的实现正在受到阻碍：（a）另一缔约方[WTO成员]未能履行其在本协定项下的义务，或(b)另一缔约方[WTO成员]实施任何措施，无论该措施是否与本协定的规定产生抵触，或(c)任何其他情况的存在”。这一规定也适用于WTO框架下的除GATT以外的其他适用协议，这些适用协议一般规定“GATT 1994第22条和23条的规定及被争端解决谅解所进一步祥述和修改的规则和程序，将适用于本协定下的磋商和争端解决”。而GATT第XXIII条的标题则是“利益的丧失或损害”（Nullification or Impairment），下面我们就来简单分析这一规定。
一、利益的丧失或损害（Nullification or Impairment）
利益的丧失或损害（nullification or impairment）是从以前的GATT争端解决体制中发展起来的非常重要的概念。更为重要的是，这一概念作为DSU的一个重要特征继续起作用。因为根据DSU第3.1条的规定，“各成员确认遵守迄今为止根据GATT 1947第22条和第23条实施的处理争端的原则，及在此进一步祥述和修改的规则和程序”。从GATT第XXIII：1条的规定中，我们可以看出，目前的WTO争端解决机制主要围绕着利益的丧失或损害这一概念，而不仅仅是条约语言的违背。该条意味着，法律考虑（legal considerations）不见得就是DSU下的申诉的唯一焦点，DSU程序可适用于产生于任何政府措施（无论合法或非法）或任何情况的贸易争端的解决。即使在没有不遵守有关义务的情况下，另一成员也可以寻求救济，只要其能够证明某一措施或任何其他情形使其产生于某一适用协议下的利益受到损害或丧失。这似乎表明，GATT第XXIII:1条的目标是确保即使在某些无法预期因而也就不能界定的情况下，议定的减让平衡也能够得以维持。
事实上，GATT第XXIII:1条中的利益的丧失或损害概念规定了可以诉诸WTO争端解决的三种诉因。第XXIII:1(a)条涉及到所谓的“违反申诉”（violation complaints）。此类争端产生于某一成员被指控违反了其条约义务。在过去几十年的实践中，XXIII:1(a)几乎构成了GATT/WTO下所有争端的法律基础。相反，XXIII:1(b)则涉及到所谓的“非违反申诉”（non-violation complaints）。此类争端并不要求有违反了某项义务的指控。XXIII:1(b)下的诉因基础并不要求某项规则的违反，而更强调成员在某一适用协定下的利益的丧失或损害。有关“非违反申诉”的规则和程序被具体规定在DSU第26.1条。“非违反申诉”根植于GATT之保护缔约方根据GATT第II条议定的互惠的关税减让（reciprocal tariff concessions）的初衷。“非违反申诉”的主要目的是，当涉及国际贸易的许多领域缺少实质的法律规则时，试图阻止缔约方通过非关税壁垒或其他政策措施否定议定的关税减让的利益。根据GATT第XXIII:1(b)条，如果成员间的关税减让平衡因某一措施的适用而被破坏，无论该措施是否与适用协定下的义务一致，则成员可以提出一项“非违反申诉”。非违反申诉的最终目标不是取消有关措施，而是达成相互满意的调整（a mutually satisfactory adjustment），通常通过补偿手段来实现。在GATT/WTO的历史中，只有为数不多的“非违反申诉”案例。而XXIII:1(c)则涉及到通常所称的“情势申诉”（situation complaints），然而该条却从没有成为GATT/WTO下一项裁决或建议的基础，尽管在少数案件中曾被作为当事方主张的基础。对于WTO争端解决机制的这三种诉因或称为申诉类型，作者将在本系列论文之二进行详细分析。
二、诉诸争端解决的身份问题（the Standing Issue）
DSU或任何其他适用协定中都没有明确使用“身份”（standing）这一词语。我们在这里使用这一词语主要是为了讨论，某一成员在向DSB诉诸争端解决时，是否如同国内司法程序所要求的那般，必须证明某种利益的存在？
在EC-Bananas (DS27) 一案中〖1〗，欧共体对美国根据GATT 1994提出申诉的权利提出了质疑。在上诉审中，上诉机构就此问题同意专家组的如下裁定，即“DSU第3.3条以及3.7条以及DSU的任何其他规定，都没有明确要求一成员必须拥有一项‘法律利益’（legal interest）作为要求成立专家组的先决条件（a prerequisite）”。在上诉机构看来，的确，根据DSU第4.11条的规定，希望参加多边磋商程序的成员必须拥有“一项实质贸易利益”（a substantial trade interest）；而根据DSU第10.2条，第三方必须对专家组所审议的事项拥有“一项实质利益”（a substantial interest）。但是DSU的这两项规定以及WTO协议的任何其他规定，都没有提供主张争端当事方也必须满足任何类似标准的基础。而对于当事人所引用的国际法院（International Court of Justice）以及国际常设法庭（Permanent Court of International Justice）的某些判决，上诉机构认为从这些判决中并不能推断出在所有的国际诉讼程序中建立了这样一项一般规则（a general rule），即申诉方必须具有一项“法律利益”以提起一项申诉。当然这些判决也没有完全排除根据条约的特定条款，考虑任何多边条约的争端解决规则中关于“身份”事项的规定的必要。因此，上诉机构开始审查GATT第XXIII的规定，因为这条涉及GATT项下的争端解决。
上诉机构在援引了GATT第XXIII:1 条的相关部分后认为，对于裁定身份问题特别重要的是如下用语：“如果任何成员认为...” 。在上诉机构看来，这一规定是与DSU第3.7条的规定相一致的，第3.7条规定，“在提出一项申诉前，一成员应就根据这些程序采取的措施是否有效作出其自己的判断（exercise its judgment）...”。因此，上诉机构相信成员具有广泛的自由（broad discretion）决定是否根据DSU提起针对另一成员的申诉。而且GATT第XXIII:1条以及DSU第3.7条的用语都表明，一成员在决定此类诉讼是否将“有效”（fruitful）时，被期待主要是自我约束的（largely self-regulating）。
而在Korea-Dairy Products (DS98) 一案中，欧共体则利用了上诉机构的上述裁决成功的反驳了韩国的一个类似的主张。 在该案中〖2〗，韩国反驳认为，欧共体在本案中缺乏经济利益（economic interest）。对此，专家组认为，DSU中没有关于成员必须拥有经济利益的要求。专家组认为，在EC-Bananas (DS27)一案中上诉机构指出，DSU或WTO协议的任何其他规定都没有要求“法律利益”的存在，而且成员在决定此类诉讼是否将“有效”时，被期待主要是自我约束的。本案的专家组认为他们也不能从DSU的任何规定中得出有关“经济利益”的要求。

三、争端的提起与申诉的确立之间的关系
上面我们讨论的“利益的丧失或损害”，是属于诉诸WTO争端解决的实质基础，即涉及到申诉的确立；而所谓的身份问题则是涉及到诉诸WTO争端解决的形式基础，即所谓的诉权问题。这两者之间的关系又如何呢，或者说诉诸争端解决程序的权利是否因为适当救济的缺乏而被排除呢？
在EC-Bananas (DS27)一案中，欧共体（被诉方）根据DSU第22.6条诉诸仲裁时主张，尤其对于货物贸易而言，本案中由于美国与欧共体之间在香蕉领域并不存在实际贸易而且潜在的贸易前景也很小，因而美国所遭受的利益的损害或丧失应被忽略不计或者根本就没有（negligible or nil）。就此问题，仲裁庭忆及欧共体在原始争端中的主张，即如果没有遭受WTO下利益的丧失或损害的某一成员被允许根据GATT提出一项申诉，那么该成员也不可能根据DSU第22条获得有效的救济。而且仲裁庭也注意到申诉方在原始争端中主张，DSU第3.8条先于利益的丧失或损害问题的审查预设了一个违反裁定（finding of infringement），这意味着即使没有适当的补偿，一项违反裁定也可以作出。仲裁庭同意了申诉方的这一主张，而且作出如下裁定：
GATT 1994 第XXIII:1条以及DSU第3.3条并没有确立一项程序要求（a procedural requirement）。在仲裁庭看来，这些规定涉及到当一成员认为其直接或间接利益已经遭受损害或丧失时，一项WTO争端解决程序的启动（initiation）。这一有关是否提起申诉的初始决定（initial decision），必然是某一成员从其自身利益（individual perspective）出发所进行的主观的策略性考虑（subjective and strategic consideration）的结果。然而，根据WTO法，某一成员就利益的损害或丧失的主张是否具有正当性的裁决，则是一个由专家组或上诉机构根据WTO适用协议的客观标准（objective benchmark）所作出的不同的决定。而且，仲裁庭根据DSU第22条的客观标准所进行的关于损害或丧失的水平的审查，是一个独立于由专家组或上诉机构所进行的关于WTO规则是否被违反的调查的独立程序（a separate process）。因此，某一成员的在货物或服务贸易中的潜在利益（potential interests），以及其在关于WTO协议的权利和义务的裁定中的利益，都足以确立一项寻求WTO争端解决程序的权利。然而，某一成员要求其他成员遵守义务的法律利益，并不自动表明其有权根据DSU第22条获得中止减让的授权。〖3〗
四、结论
总之，对于诉诸WTO争端解决的申诉基础，根据GATT第XXIII:1条，如果WTO一成员准备为了解决产生于任何政府措施或其他情形的任何贸易争端，而通过援用DSU程序寻求救济时，该成员只要证明此类措施或情形导致了其在任何适用协定项下的“任何利益”（any benefits），直接的或间接的——只要是合法的，的丧失或损害。而实践中，专家组或上诉机构对于利益的丧失或损害的界定也是非常广泛的。通常是指导致破坏竞争状况的成员之间的竞争关系的变化。尤其是审查非违反申诉的GATT专家组经常将与通过关税减让所建立的国内产品与进口产品之间的“竞争关系的破坏”（upsetting the competitive relationship）等同于“利益的丧失或损害” 。事实上，这里面体现了一种信任和交换（quid pro quo），即基于获得某些有价值的东西的期望而给予其他有价值的东西。当然，并不是任何不满的一方都将被给予听取意见的机会。根据WTO的职能，尽管可能受到严重影响但却与贸易无关的利益，并不被视为根据WTO法制可以预期的合法利益（legitimate benefits）。
这一切都是因为产生于GATT/WTO的规定的利益所创设的合法预期（legitimate expectations），是根据竞争条件而非贸易流量进行界定的；那种关于某一措施尽管可能与规定了特定竞争条件的规则不符，但却由于实际贸易或贸易效果（trade effects）的缺乏而并没有损害该规定下的利益的观点，再也站不住脚了。实际上，在一个规定了竞争条件因而并不保证贸易结果而是保证成员间的贸易机会或竞争关系（trade opportunities or competitive relations）的多边贸易秩序中，与有关规定的相反的竞争关系的改变必须因此被视为事实上（ipso facto）构成了有关成员利益的丧失或损害。GATT/WTO过去几十年的实践经验表明，这已经成为GATT/WTO法制的一项公认的真理（truism），即实际贸易的缺乏并不能成为没有违反有关规定的裁定的决定性因素，因为不能排除贸易的缺乏是由非法措施的的适用所造成的。
简言之，关键因素是基于特定谈判结果的经济关系的平衡而非实际的贸易流量（actual trade flows）。只要申诉方证明其所指控的措施扭曲了适用于其的平等的竞争机会（the equal competitive opportunity），它就有权通过诉诸WTO争端解决机制而要求WTO规则被遵守。


【作者】刘成伟，中国人民大学法学院国际法硕士研究生。

〖1〗 详见WT/DS27/AB/R/132-138。
〖2〗 详见WT/DS98/R/7.13-7.14。
〖3〗 详见WT/DS27/ARB/6.9-6.10.

经过近一年来累计千余小时的潜心研习及反复修改，作者于近日终于完成了The WTO Dispute Settlement Mechanism: an Analysis of the DSU in Positivism一书的初稿创作。为及时求教于有关专家学者并共商于诸位网友，对该书原稿，作者经过大副删减而节选其精要后，对其进行了适当编修并加以认真译校，现以系列论文的形式向诸位网友推出。作者计划于2002年7月份分5批次陆续推出该系列论文。本批次（第一批）作者节选了该书稿第二章（Nullification or Impairment: Foundations and Causes of Action before the DSB）之精要，推出系列论文之一至之三。作者拟于下一批次节选书稿第三章（Initiation of Panel Procedures）加以认真译校并及时推出。敬请随时关注并不吝赐教。作者联系方式：E-mail: Genes@263.net; P.O.: 100872, 中国人民大学9-01硕士1班。


黑龙江省人民政府


黑龙江省筹集电力建设资金实施办法
黑龙江省人民政府



近几年来，我省电力建设有所加快，发电能力不断增长，但仍远远不能适应生产和人民生活增长的需要。据测算，“七五”期间须在三百三十万千瓦基上，净增新装机二百七十至二百九十万千瓦才能扭转缺电局面。但由于国家财力有限，加之新装烧煤机组顶替原烧油机组，实际净增
新机只有约一百五十五万千瓦，缺电一百二十万千瓦以上。这个问题不解决，就骓以实现“翻两番”的奋斗目标。为了加快电力工业建设，必须从单纯依靠电力部门独家办电的传统作法中解脱出来，采取切实可行的政策，广开渠道筹集电力建设资金，经调查研究，按照国家要求，结合我省
的实际情况，制定以下筹资办电实施办法。
一、按照我省“七五”期间缺电情况，一九八五年一九九○年间计划筹资八至九亿元，在国家计划安排项目之外，办电八十至九十万千瓦，其中：
1、国家电网内，除民用照明，中小学、医院采暖照明，农业排灌以及经过批准的机关采暖照明以外的用电，在现在用电量和电价基础上，每度电筹措二分钱，作为地方筹资办电基金。一九八五年至一九八八年四年筹资四亿元。
2、国家电网内中央企业（煤矿除外）一九八五年至一九八八年四年筹资一亿元。
以上两项“七五”期间筹资五亿元，办电五十万千瓦。
3、大庆油田单独筹资二亿二至二亿五千万元，办电三十万千瓦。
4、在有条件的企业或县镇，开展余热与供热发电，由企业或县镇自筹，上级补助或贷款筹资一亿元，办电十万千瓦。
二、筹资办电的组织领导，由省计经委、财政厅、建设银行、工商银行、物价局、税务局、电力工业局组成领导小组，下设筹措资金办电办公室（以下简称筹资办）设于省电力局所属电力开发公司，负责筹资办电具体事宜。
三、资金的筹措与使用办法。
1、大庆油田单独筹资。从一九八五年起，分三年，每年以工业用电每度电筹措二分，拨交省电力开发公司，由省电力开发公司与大庆石油管理局供电公司合营，于亮子河、佳木斯办电三十万千瓦，具体事宜按双方签订的协议执行。
2、向用电单位按每度电筹措二分的集资，由省电力局组织各供电部门出具预借凭证收取，并及时存入省筹资办在省建设银行设立的专户中，按批准的建设项目和工程进度由筹资办向办电项目拨款。
3、中央企业筹资，按本企业一九八八至一九九○年每年需要筹资办电增加的电力，按每千瓦一千四百元，于一九八五年至一九八七年预交到省筹资办在省建行的专户中。于一九八八至一九九○年按相应的年份和数量增加用电指标。
4、鉴于中央所属煤矿企业亏损，其一九八八至一九九○年每年需要由筹资办电增加的供电量，以按国拨价拨给电厂统配煤作为筹资条件，以每增一万度按五十吨煤计算，于一九八八年至一九九○年各年度内拨给指定电厂。
5、企业或地方余热办电与供热发电，以自筹与上级补助为主，如资金不足，并有还款条件的可提报计划向有关银行申请贷款解决。贷款银行应给予低息、优先、优惠的待遇。
四、筹资办电严格按照基本建设程序规定办事。必须履行可行性研究、设计任务书、初步设计等程序及审批手续。在设计、施工、调试等工作上采取招标承包方式，一律按合同办事。
五、筹资办电所需燃料，由省向国家申请，不足部分省解决。为了解决筹资办电用煤，省有计划地从一九八七年开始，每年筹措三百至五百万吨煤炭作为筹资办电用燃料。
六、筹资办电的主机和配套设备以及三材，申请国家统一安排或从国外进口。主机和配套纳入国家计划，参加国家设备订货；三材缺口除从地方留成或与外省协作解决一部分或大部分外，由省指定一、两个水泥、钢厂与林场专门作为供应筹资办电用水泥、钢材和木材的生产厂（场），
以保证集资建设项目的三材供应。
七、筹资办电的管理和财产归属。
1、凡在省电力局所属电厂中扩建的机组建成后，由省电力局负责代管经营，固定资产属于地方所有，实行独立核算，有关利润划分等事宜另行商定。
2、县、镇筹建的电厂，建成后产权属县、镇，由县、镇管理，电力就地分配。自用有余向电网送电，按《自备电厂向电网送电结算办法》结算。实行高来高去，低来低去。
3、企业余热办电与供热发电，由企业自行管理，自行核算，自负盈亏。自用有余时可以送入电网。送入电网的电量，统一按《自备电厂向电网送电结算办法》结算，实行高来高去，低来低去。
八、筹资办电建成后，实行谁办电谁用电，谁花钱谁受益，早花钱早受益的原则。
1、油田筹资办电燃料由省平衡供应，建成后增加的用电量（发电量减去厂用、网损、线损），油田与省八二分配。电价按国家规定价格加上协议煤价差缴纳，分电比三十年不变。中央企业筹资办电按集资额与分电比，从机组投产开始供电，筹资新增用电指标三十年不变。
2、筹资办电项目建成后，由省三电办于一九八八年开始按发放的预借凭证进行分配，指标三十年不变，原分指标不减。预借凭证的电力指标允许转让。
九、关于筹资办电资金的偿还，原则上是谁花钱还谁。
1、筹资办电企业提供的资金，凡不属于企业的自有资金，如上级拨款或摊入成本，不再偿还企业筹资办电资金，由电业部门按地方国营电厂向地方缴纳利税，并按规定上缴部分折旧。
2、筹资办电企业提供的资金属于企业自有资金，均从建成后发电起，由省电力局代管经营的项目，按规定将新机折旧的一定比例（头三年为百分之八十，以后为百分之五十）及部分利润，按年偿还筹资办电企业与省财政。
由于筹资办电，将影响企业的成本升高，对此，各单位应通过改善经营管理，提高生产效率，节约用电等积极措施加以解决。




1985年1月24日