腾龙信息技术(北京)有限公司与北京平原科贸有限责任公司等侵犯商业秘密纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
北京市第二中级人民法院（2003）二中民初字第4055号、北京市高级人民法院（2003）高民终字第1306号民事判决书。

二、案件要旨
在员工的职务行为和非职务行为、委托开发、合作开发技术成果等情形里，经常会涉及到商业秘密的归属问题。通常情况下，企业员工的职务技术成果归属于企业，非职务技术成果则归该员工自身享有。而委托开发、合作开发中所完成的技术秘密成果的归属则完全取决于当事人各方的约定，在没有约定或约定不明的情况下，则由各方当事人共同享有。

三、基本案情
原告腾龙公司成立于1997年10月，主要从事变频器的制造及销售。1998年，腾龙公司与案外人高某签订《合作合同》，约定由高某为腾龙公司开发变频器产品的控制软件，同时还约定高某不得将其为腾龙公司开发的软件转让给第三方。2000年2月，腾龙公司又与高某签订《关于高频变频器软件的开发协议书》，约定高某为腾龙公司开发高频变频器软件；高某完成开发的软件的知识产权归腾龙公司所有，高某不得向第三方泄露。其后，双方均按约履行了该协议。
被告赵某自腾龙公司成立之日起即在腾龙公司处工作，并曾任总经理职务。1999年11月底，赵某自腾龙公司处离职，并于2000年1月到平原公司工作至2001年上半年离开。赵某在平原公司工作期间，高某为平原公司有偿开发了应用于该公司变频器产品的软件。
2002年8月8日，经北京市公证处公证，腾龙公司在北京市玻璃供应公司以1050元的价格购买平原公司生产的P－KA变频器一台。2003年4月2日，腾龙公司以平原公司和赵某共同侵犯其商业秘密为由诉至北京市二中院，请求判令平原公司和赵某停止侵权、赔偿经济损失2万元，并承担本案诉讼费。
高某在接受一审法院调查时确认其曾为包括腾龙公司及平原公司在内的国内多个变频器厂家开发过变频器控制软件，其为平原公司开发的变频器控制软件与腾龙公司的变频器控制软件不同。对高某的证言，平原公司和赵某不持异议。但腾龙公司认为其与高某曾有协议，约定高某不得将为腾龙公司开发的变频器控制软件泄露给第三方，否则高某要承担违约赔偿责任，故高某的证言不足采信。
腾龙公司向一审法院提交了《技术管理制度》、《员工守则》，用以证明其对自身商业秘密采取了保密措施。但赵某否认其在腾龙公司工作期间知晓上述内部规章。
另查明，平原公司成立于1996年7月9日，曾为腾龙公司变频器产品的销售商。

四、法院审理
北京市第二中级人民法院经审理后认为：原告腾龙公司委托案外人高某为其变频器产品开发的控制软件不为公众所知悉，能为腾龙公司带来经济利益。且腾龙公司在与高某签订的合同中明确约定高某不得对第三方泄露该软件，可认为腾龙公司已对该软件采取了保密措施，因此，腾龙公司可以主张该软件为其商业秘密。
相关证据表明，且双方当事人也均确认被告赵某离开腾龙公司处的时间为1999年11月底，到平原公司工作是在2000年1月份。因此，腾龙公司关于赵某在其处任职期间擅自到平原公司工作的主张，不能成立。同时，由于腾龙公司也没有证据证明其与赵某有竞业禁止方面的约定，故赵某在离开腾龙公司处后到平原公司工作并无不妥。
关于腾龙公司主张商业秘密的变频器的控制软件，平原公司及赵某均称不掌握该软件，而软件的开发者高某也已确认平原公司变频器产品使用的控制软件由其开发，该软件与腾龙公司的变频器软件并不相同。故鉴于此，腾龙公司关于对平原公司变频器产品使用的控制软件进行鉴定的主张，法院不予支持。而腾龙公司关于赵某向平原公司披露了其变频器使用的控制软件的主张，亦因证据不足不予支持。
综上，北京市二中院认为，腾龙公司关于平原公司和赵某侵害其商业秘密的主张，缺乏事实依据，其所提诉讼请求不予支持。判决驳回腾龙公司的诉讼请求。
腾龙公司不服一审判决，上诉至北京市高院。其上诉理由是：上诉人主张的商业秘密是变频器的控制软件技术，表现为相应的机器码和源程序。对此，上诉人进行了充分举证。但一审法院不予采信；一审法院庭审及其判决适用法律不当等。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。平原公司、赵某均服从一审判决。
在二审中，上诉人腾龙公司又提交了其自行将双方变频器进行对比的资料。该资料表明双方产品的功能相同，参数基本相同，且将主板及CPU一起互换仍能正常使用。腾龙公司据此认为平原公司P－KA变频器产品的控制软件与其VG2000变频器产品的控制软件相同。但平原公司和赵某认为，仅功能相同、参数基本相同，不能得出软件必然相同的结论。为证明平原公司和赵某的侵权事实及主观过错，腾龙公司还向法院提交了腾龙公司2001年11月19日有赵某签字并经工商管理部门备案的“减资承诺书”、1999年1月4日和1999年2月26日、1999年6月15日有平原公司法定代表人王某签字的腾龙公司委托平原公司代销其变频器的价格调整纪要和报价单。赵某认为“减资承诺书”上的签名系他人伪造，不予认可。平原公司则认为价格调整纪要和报价单不能证明平原公司在此之后经营变频器的行为是侵权行为。
北京市高院经审理后认为，本案当事人争议的焦点在于腾龙公司的产品VG－2000变频器控制软件是否构成商业秘密、平原公司的产品P－KA变频器控制软件是否使用了腾龙公司的软件技术以及赵某到平原公司并帮助该公司生产销售P－KA变频器产品的行为是否共同构成对腾龙公司商业秘密的侵犯。
根据腾龙公司提交的《技术管理制度》、《员工守则》、腾龙公司与高某签订软件开发合同有关保密条款和该产品已经使腾龙公司取得了经济效益，均证明了腾龙公司的变频器控制软件符合我国反不正当竞争法规定的商业秘密构成要件，应当受到法律保护。
但腾龙公司要主张平原公司和赵某共同侵犯其商业秘密，应当提供两方面的证据，即平原公司的变频器控制软件与腾龙公司的变频器软件完全相同或实质相同；以及赵某在腾龙公司任职期间实际接触和掌握腾龙公司变频器控制软件技术。虽然赵某在腾龙公司工作期间虽担任董事、总经理职务，又是高级工程师，但腾龙公司并无证据证明赵某接触并掌握涉案变频器控制软件技术；而根据现有证据，平原公司的变频器控制软件由高某有偿为其开发，来源合法，故无须对双方变频器控制软件技术进行鉴定。即使平原公司的变频器控制软件与腾龙公司的变频器控制软件完全相同或实质相同，也不能认定是赵某将腾龙公司的变频器软件技术泄露给平原公司，并许可平原公司使用。腾龙公司向法院提交的证明赵某在离开腾龙公司之前就已经参与平原公司生产销售变频器产品的直接证据腾龙公司“减资承诺书”，合议庭经过将赵某本人在其他文件上的亲笔签字与该“减资承诺书”上赵某的署名进行比对，该“减资承诺书”上赵某的署名明显不是其本人所签，其证明效力法院不予采信。故腾龙公司指控平原公司和赵某共同侵犯其商业秘密，请求平原公司和赵某停止侵权、书面向其致歉并赔偿经济损失，缺乏事实和法律依据。
综上所述，北京市高院作出了驳回上诉，维持原判的二审判决。

五、律师点评
本案中，腾龙公司与案外人高某签订《开发协议书》，委托其为腾龙公司开发高频变频器软件，同时约定开发完成的软件的知识产权归腾龙公司所有，高某不得向第三方泄露。以此取得了高频变频器软件这一商业秘密信息，成为了该商业秘密的权利人。那么，除了与委托开发人约定商业秘密的归属外，商业秘密的归属问题一般又是如何判断的呢？
通常而言，涉及到商业秘密归属问题的，可分为以下几类：
（一）、员工的职务行为及非职务行为。在前面的案例中我们已经分析过，当员工的行为满足以下情形之一的，包括：是为履行企业的岗位职责或者承担其交付的其他技术开发任务；离职、退职、退休后一年内继续从事与其原企业的岗位职责或者交付的任务有关的科学研究和技术开发；或主要是利用企业的物质技术条件所完成。其所完成的成果构成职务技术成果，其中所包含的商业秘密信息当然的归属于企业所有。
反之，如果员工所开发、研制出的成果并非为了履行企业中的岗位职责或企业所交给的技术任务，或在离职、退职、退休超过一年后所开发出的技术成果，或该技术成果的开发不是利用企业的物质技术条件所完成的，该成果就属于非职务技术成果，该成果中所包含的商业秘密信息也完全的属于员工个人所有。
（二）、委托开发的技术成果。如本案中的情况一样，很多企业在组织员工进行开发、研究之外，也经常出资委托其他的企业、研究机构或个人等为其开发设备、软件、生产技术等。通常情况下，企业一般会与委托人签订委托开发合同，在合同中约定完成的技术成果、专利等的归属情况。依据《合同法》第三百四十一条：“委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。”也即是说，委托开发的技术秘密成果既可以属于委托人，也可以属于被委托人，关键在于当事人是如何约定的。在没有约定或约定不明的情况下，则当事人对该技术成果形成共有关系，各方当事人均有使用或转让的权利。
（三）、合作开发的技术成果。除委托开发外，企业也经常会通过与其他企业、科研机构或个人合作开发的方式以取得技术成果。同样根据《合同法》第三百四十一条的规定可知，合作开发完成的技术秘密成果的归属也完全依据当事人的自行约定，既可以约定该技术秘密成果归属于合作关系中的一方，也可以约定归属于多方。在没有约定或约定不明的情况下，该技术秘密成果归属于全体合作人员，任何一方均有使用或转让的权利。


编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。

海南省人口和计划生育局


海南省人口和计划生育局关于印发《海南省人口和计划生育行政执法与监督工作制度》的通知
琼人口〔2005〕114号


颁布日期： 2005.11.15 颁布单位： 省人口和计划生育局 实施日期： 2005.11.15

备案登记号：QSF-2005-450005

题注：


琼人口〔2005〕114号


海南省人口和计划生育局关于印发《海南省人口和计划生育行政执法与监督工作制度》的通知

各市、县、自治县人口和计划生育局，省农垦总局计生办，洋浦经济开发区计生局：
为深入贯彻全国人口和计划生育依法行政工作座谈会精神，进一步推动人口和计划生育工作的法制化、规范化和科学化，切实维护人民群众的合法权益，提高人口和计划生育依法行政水平。按照国家人口计生委的要求，我局制定了《海南省人口和计划生育行政执法与监督工作制度》，本制度从2005年12月1日起开始施行，从2006年起纳入省人口与计划生育工作目标管理责任制进行考核。希望各市县人口计生局抓紧成立人口和计划生育依法行政领导小组，一把手任组长，并按照本制度的要求把各项行政执法与监督制度的职责分解到具体工作岗位，将责任落实到人。








二○○五年十一月十五日












海南省人口和计划生育行政执法
与监督工作制度

一、人口和计划生育行政执法责任制度
（一）人口和计划生育行政执法责任制度是指依法确认各级人口和计划生育机关的行政执法主体资格，公示执法依据，规范执法活动，监督执法行为，追究执法违法责任，评议考核行政执法质量等制度的总称。
（二）人口和计划生育行政执法主体是各级人口和计划生育行政机关。
县级以上人口和计划生育行政执法主体资格及其行政执法职权由同级人民政府法制工作机构确认，并向社会公告。
（三）各级人口和计划生育行政机关实行人口和计划生育行政执法责任制。人口和计划生育行政执法责任制实行行政首长负责制，具体工作由内设的政策法规机构或承担法制工作职能的机构承办。
（四）人口和计划生育行政机关应在法定职权范围内履行职责。其法定职责由相关法律、法规、规章和同级人民政府颁发的机构改革“三定方案”确定。
（五）县级人口和计划生育行政机关依法委托乡镇人民政府或街道办事处征收社会抚养费的，应向受委托的机关出具委托书，明确委托事项、权限和期限，并同时向上级人口和计划生育行政机关法制机构备案。
受委托的机关必须在委托范围内，以委托机关的名义实施行政执法行为。不得将执法事项再委托其他组织或个人实施。
委托机关对受委托机关的行政行为进行指导、监督、检查，并对执法后果承担法律责任。
（六）人口和计划生育行政执法人员必须是国家公务员，有良好的素质、职业道德品质和相应的文化程度，经过法律、计划生育业务培训合格，取得行政执法资格，并持有省级人民政府法制工作机构颁发的计划生育行政执法证件。
（七）各级人口和计划生育行政机关对其实施的人口与计划生育法律、法规、规章都负有宣传的职责，并定期对计划生育行政执法人员开展法律、法规、人口和计划生育专业知识的培训和职业道德教育。
（八）人口和计划生育行政执法机关应将法定的执法范围、职责、权限、时限、程序、收费项目及其标准等向社会公示。
（九）人口和计划生育行政执法人员在实施行政执法行为时，应当出示行政执法证件。
人口和计划生育行政执法人员在实施行政执法行为时，应充分听取当事人的陈述和申辩。
（十）重大计划生育行政案件，人口和计划生育行政机关应告知当事人依法享有听证权。当事人提出听证申请，符合听证条件的，行政机关应当组织听证。听证不得收取任何费用。
（十一）人口和计划生育行政执法机关在行政执法过程中适应一般程序时，应实行办案、审核、决定三分离。作出行政处罚或作出征收社会抚养费决定前，应经过本机关法制工作机构审核。重大行政处罚或做出征收数额较大的社会抚养费决定后30日内，应向上级人口和计划生育行政机关法制工作机构备案。
（十二）人口和计划生育行政机关应将罚款和征收决定与收缴分离。具体办法分别按《行政处罚法》和《社会抚养费征收管理办法》规定执行。
（十三）有行政复议权的人口和计划生育行政机关应依法受理、审理计划生育行政复议案件，接受上级人口和计划生育行政机关和同级人民政府对其复议活动的监督。
因人口和计划生育行政执法引起行政诉讼的，由行政执法机关委托本机关法制工作机构组织应诉，依法行使诉讼权利，履行诉讼义务。
（十四）对人口和计划生育执法违法案件，人口和计划生育执法机关应及时查处。
上级人口和计划生育行政机关法制工作机构和行政执法机关应定期或不定期组织人口和计划生育行政执法检查，总结推广行政执法先进经验，纠正、查处执法违法行为。
（十五）人口和计划生育行政机关应向社会公开投诉、举报途径，自觉接受社会监督，认真受理投诉和举报，必要时回访当事人。
（十六）人口和计划生育行政机关在履行职责时，必须以事实为依据，以法律为准绳，秉公执法。
（十七）人口和计划生育行政机关应根据法定职责，与所属行政执法机关签订行政执法责任状，明确执法职责。
人口和计划生育行政机关及其执法人员履行职责时，应遵守法定程序、管辖范围、期限、回避等规定。依法收集、调取证据，依法作出处理决定。
（十八）人口和计划生育信访工作机构负有以下执法责任：
负责人民群众来信来访的接待、办理，协调查处重大来信来访案件等。
（十九）人口和计划生育政策法规工作机构负有以下执法责任：
1、负责对照顾再生育子女申请的审核，对违反规定，乱发《生育服务证》的单位和个人，拟定处理意见；
2、对违反人口和计划生育法律法规，依法应予征收社会抚养费以及其他处罚（处理）的当事人拟定征收社会抚养费、处罚（处理）的意见；
3、对落实计划生育奖励、优惠政策情况进行监督检查；
4、负责行政复议案件的受理和行政诉讼案件的应诉；
5、承办本机关国家赔偿案件。
（二十）人口和计划生育发展规划工作机构负有如下执法责任：
1、负责人口计划完成、统计质量的检查、监督及对违法违纪责任人追究意见的拟定；
2、调查基层在人口统计方面统计不实、弄虚作假等案件并拟定处理意见。
（二十一）人口和计划生育财务工作机构负有如下工作责任：
1、社会抚养费征收、上缴情况的检查、监督；
2、拟定对违反财务制度的有关责任人的处理意见。
（二十二）人口和计划生育宣传教育工作机构负有如下执法责任：
1、负责人口与计划生育基础知识教育、法制教育、科普教育、青少年教育、对党政领导干部的宣传教育、社会舆论宣传等；
2、依据国家有关新闻出版法规，对宣传人口和计划生育的媒体和宣传品市场进行监督，发现问题及时提出建议。
（二十三）人口和计划生育科学技术工作机构负有如下执法责任：
1、人口和计划生育技术服务机构审批和技术服务人员执业资格的审批；
2、负责组织病残儿医学鉴定；
3、负责组织计划生育手术并发症的技术鉴定，拟定处理意见；
4、负责组织计划生育技术服务事故鉴定申请的受理、移交负责医疗事故技术鉴定的医学会鉴定、协调赔偿事宜。
5、对计划生育技术服务和避孕药具使用进行指导、监督。
（二十四）人口和计划生育行政机关及其执法人员应依法履行职责，不得有下列行为：
1、对公民、法人或者其他组织提出的有关申请、投诉和举报应受理而不依法受理；
2、应履行管理和服务职责而不及时履行或无故拖延；
3、应立案、查处、执行和撤销案件的而未立案、查处、执行和撤销案件；
4、应举行听证，当事人又要求听证，而不举行听证；
5、应移交司法机关查处而未移交；
6、法律、法规、规章规定其他应作为而不作为的。
（二十五）建立人口和计划生育行政执法监督检查制度、行政执法违法责任追究制度、行政执法评议考核制度、行政执法案卷评查制度。
二、人口和计划生育行政执法人员工作规范
（一）人口和计划生育行政执法，是指各级人口和计划生育行政机关、依法受委托的组织，依照法律法规或者规章授予的职权所作出的行政行为。
（二）人口和计划生育行政执法必须遵循合法、公平、公正、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一原则。依法做到有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。
（三）人口和计划生育行政执法人员必须符合下列条件：
1、人口和计划生育行政机关的国家公务员；
2、具有良好的政治、业务素质，品行端正；
3、经过专业法律培训并取得资格。
（四）实行人口和计划生育行政执法人员资格制度，没有取得执法资格的不得从事人口和计划生育行政执法工作。
（五）人口和计划生育行政执法人员行使行政执法权时，必须以宪法、法律、行政法规、地方法规、民族自治条例或单行条例、国务院部委规章、具有规章制定权的政府制定的规章作为依据。
规章以下的规范性文件不得作为人口和计划生育行政执法的依据。
（六）人口和计划生育行政执法人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。
（七）人口和计划生育行政执法人员应当持证上岗。
人口和计划生育行政执法人员执行公务时，应当主动向当事人出示执法证件，说明执法依据，听取当事人的陈述。不按规定出示证件、说明执法依据的，当事人有权拒绝，执法人员不得因此加重对当事人的处理。
（八）对公民、法人或者其他组织询问行政执法中的问题，人口和计划生育行政执法人员应当依据法律、法规或者规章予以答复。
（九）人口和计划生育人员有下列行为之一的，由其所在单位视情节轻重，责令其检讨，或者给予行政处分；情节严重，构成犯罪的，交司法机关依法追究刑事责任：
1、对依法应当办理的有关申请拖延、拒绝办理，或者弄虚作假，对依法不应当办理的有关申请擅自办理的；
2、超越职权或者违法征收社会抚养费、违法实施行政处罚的；
3、滥用职权，侵犯公民人身权、财产权的；
4、玩忽职守，不依法履行职责，造成一定后果的；
5、对公民、法人或者其他组织刁难、勒索或者对抵制、检举、控告其违法行为的当事人打击报复的；
6、拒绝、阻碍行政执法监督人员执行公务的；
7、其他依法应当追究责任的行为。
（十）人口和计划生育行政执法人员违法行使职权，侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，造成损害的，有赔偿义务的人口和计划生育机关应当依法承担赔偿责任。
人口和计划生育行政机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的执法人员承担部分或者全部费用。
三、人口和计划生育行政执法公示制度
（一）各级人口和计划生育行政执法机关都要建立行政执法公示制。
（二）人口和计划生育行政执法公示事项必须采取下列方式之一进行公示：
1、公开发行的报刊；
2、政务公开栏；
3、公开场所或办事大厅、办事机构。
4、人口和计划生育部门建立的公共网站。
（三）人口和计划生育行政执法公示内容包括：
1、人口和计划生育行政执法范围；
2、人口和计划生育行政执法的法定职责；
3、人口和计划生育行政执法的法定依据；
4、人口和计划生育法律、法规规定的生育政策、计划生育技术服务、奖励和社会保障政策以及违法行为应承担的法律责任等主要内容；
5、有关证件工本费及计划生育技术服务收费项目及标准；
6、计划生育行政许可的内容及有关办事程序；
7、办理相关证件或实施行政许可的时限；
8、办理结果。
（四）人口和计划生育行政执法，还应公开监督举报电话。
四、人口和计划生育行政执法重大事项听证制度
（一）人口和计划生育行政机关拟作出下列行为之一的，应当告知当事人有要求听证的权利，当事人要求听证的，应当举行听证：
1、吊销《计划生育技术服务机构执业许可证》；
2、吊销《计划生育技术服务人员资格证》；
3、对非经营活动中的违法行为处以1000元以上的罚款；
4、对经营活动中有违法所得的处以30000元以上、没有违法所得的处以10000元以上的罚款。
（二）听证程序遵循公正、公开和效率的原则，保障当事人合法权益。除涉及国家秘密、个人隐私外，听证应当以公开的方式举行。
（三）听证由作出计划生育行政处罚或征收决定的人口和计划生育行政机关组织。
（四）符合条件适用听证程序的行政处理案件，人口和计划生育行政机关应当在作出行政处理决定前，向当事人送达听证告知书。
听证告知书应当载明下列主要事项：
1、当事人的姓名或者机构名称；
2、当事人的违法事实、拟进行行政处理的种类、理由、依据；
3、告知当事人有申请听证的权利；
4、告知申请听证的期限和听证组织机关。
告知通知书必须盖有作出听证决定的人口和计划生育听证机关的印章。听证告知书可以直接送达、委托送达或者以邮寄方式送达。
（五）当事人申请听证的，可以在告知书的送达回执上签署意见，也可以在收到听证告知书之日起3日内向人口和计划生育行政机关书面提出听证申请。当事人以邮寄方式提出申请的，以寄出的邮戳日期为准。
当事人明确提出放弃听证或者逾期未申请听证的，不得对本案再次申请听证。
（六）当事人申请听证的，人口和计划生育行政机关应当及时受理。
当事人申请听证超过期限或者不符合听证条件的，人口和计划生育行政机关应当在收到当事人申请之日起3日内书面告知当事人不予听证。
（七）人口和计划生育行政机关决定予以听证的，应当在收到当事人听证申请之日起3日内确定举行听证的时间、地点、和方式，并在听证举行的7日前，将听证通知书送达当事人，由但当事人在通知书送达回执上签字。
听证通知书应当载明下列事项：
1、当事人的姓名或者机构名称；
2、举行听证的时间、地点和方式；
3、听证人员的姓名；
4、告知当事人有权申请回避；
5、告知当事人准备证据、通知证人等事项。
听证通知书必须盖有人口和计划生育行政机关的印章。
（八）听证由人口和计划生育行政机关负责人指定本机关法制机构工作人员等非本案调查人员主持。
听证主持人行使下列职权：
1、决定听证的中止或者终结；
2、将有关通知按时送达听证参加人；
3、就案件的事实、拟作出行政处理的理由和依据询问听证参加人；
4、要求听证参加人提供或者补充证据；
5、维持听证秩序，对违反听证秩序的行为予以制止；
6、对听证笔录进行审阅，并提出审核意见。
（九）人口和计划生育行政机关根据需要，可以指定一至两名本机关内部的非本案调查人员担任听证员，协助听证主持人组织听证。
听证设书记员一名，由人口和计划生育行政机关内部的非本案调查人员担任，负责听证笔录的制作和其他事务。
（十）听证主持人、听证员、书记员、是下列人员之一的，应当回避：
1、是本案的当事人或者当事人的近亲属；
2、本人或者其近亲属与本案有利害关系；
3、与本案的处理结果有其他直接利害关系。
听证主持人是否回避，由作出听证决定的人口和计划生育行政机关负责人决定；听证员、书记员是否回避，由听证主持人决定。
（十一）当事人在听证中的权利和义务：
1、认为听证主持人、听证员、书记员是本制度第十项所列人员之一的。可以申请回避；
2、可以委托一至两人作为代理人参加听证，并应在举行听证前向组织听证的行政机关出具授权委托书，明确代理人权限；
3、对案件涉及的事实、适用法律及有关情况进行陈述和申辩，如是回答主持人的提问；
4、对案件调查入提出的证据进行质证，并提出新的证据；
5、遵守听证会场纪律，服从听证主持人指挥。
（十二）在听证过程中，案件调查人员应提出当事人违法的事实、证据和行政处理的建议，同当事人进行质证。
（十三）听证应当按下列程序执行：
1、书记员宣布听证会场纪律、当事人的权利和义务。听证主持人介绍主持人、听证员和书记员，询问核实听证参加人的身份，宣布听证开始；
2、案件调查人员提出当事人违法的事实、证据、处理依据以及处理建议；
3、当事人就案件的事实进行陈述和辩解，提出有关证据；
4、当事人和案件调查人员进行质证和辩论；
5、听取当事人的最后陈述。
听证笔录交当事人审核无误后签字或者盖章。听证主持人宣布听证结束。
（十四）有下列情况之一的，应当中止听证:
1、当事人死亡或者解散，需要等待权利义务继承人的；
2、当事人或者案件调查人员因不可抗拒力事件，不能参加听证的；
3、在听证过程中，需要对有关证据重新调查或者鉴定的；
4、其他需要中止听证的情形。
中止听证的的情形消失后，听证主持人应当恢复听证。
（十五）有下列情形之一的，应当终止听证。
1、当事人死亡、解散满三个月后未确定权利义务继承人的；
2、当事人无正当理由不参加听证，也不委托代理人参加听证的；
3、听证进行中，当事人主动要求终止听证的；
4、其他需要终止听证的情形。
（十六）听证结束后，听证主持人应当依据听证情况，向人口和计划生育行政机关负责人提出书面意见。人口和计划生育行政机关负责人应当根据听证主持人的意见和听证笔录，依法作出行政处罚决定。
（十七）组织听证的人口和计划生育行政机关应当提供组织听证所必需的场地、设备以及其他便利条件。听证经费在办案经费中列支，不得向当事人收取费用。
五、人口和计划生育行政执法评议考核制度
（一）各级人口和计划生育行政机关建立行政执法考核评议制度。行政执法评议考核日常工作由各级人口和计划生育行政机关政策法规机构负责。
（二）人口和计划生育行政执法评议考核坚持公开、公平、公正的原则，充分听取群众的意见。把行政管理相对人的意见作为评议考核行政执法工作的重要依据。
（三）人口和计划生育行政机对其内设机构及下级人口和计划生育行政机关每年都应按照行政执法责任制进行评议考核，并将评议考核结果作为年度人口和计划生育目标责任制重要内容。
（四）评议考核的主要内容：
1、人口和计划生育行政执法工作的组织领导；
2、人口和计划生育法制工作机构及行政队伍建设情况；
3、人口和计划生育法制宣传教育情况；
4、规章或计划生育规范性文件的制定、备案、审查和清理情况；
5、实施人口和计划生育具体行政行为情况；
6、计划生育行政复议和行政应诉工作情况；
7、人口和计划生育执法违法行为责任追究情况；
8、人口和计划生育行政执法的其他情况。
（五）评议考核的主要形式：
1、听取行政管理相对人的意见；
2、听取群众自治组织、计划生育协会等社会团体的评议意见；
3、上级或同级人大代表或政协委员的评议意见；
4、上级人口和计划生育行政机关对下级人口和计划生育行政机关的评议意见；
5、特邀社会监督员的评议意见；
6、对人口和计划生育行政执法机关的评议考核实行自查自评与组织互评、考评相结合，采取百分制计分的办法。
自查自评的结果报上级人口和计划生育行政机关。
7、上级人口和计划生育行政机关对下级人口和计划生育行政机关行政执法和实施行政执法责任制的评议考核结果予以通报，作为行政执法机关及其执法人员考核的重要依据。
8、人口和计划生育行政执法机关应根据评议考核结果，每1—2年表彰、奖励一批行政执法工作先进集体和个人；对评议考核中发现的突出问题根据情节给予通报批评，对有关人员给予行政处分，直至依法追究法律责任。
六、人口和计划生育行政执法绩效评估和奖惩制度
（一）各级人口和计划生育行政机关制定并实施行政执法绩效评估和奖惩办法。
人口和计划生育行政执法绩效评估以人口和计划生育行政执法机关及其行政执法人员为评估主体，以公众是否满意作为评价人口和计划生育行政执法绩效总体目标。坚持绩效评估与人口和计划生育行政执法责任制落实情况挂钩、与行政执法评议考核结果挂钩、与行政执法人员的奖惩挂钩，奖优罚劣。
（二）人口与计划生育行政执法绩效评估采取定性分析和定量分析、官方评估与民间评估相结合的办法，设置科学合理的指标体系，建立完善的信息系统，进行及时的信息收集、分析。
（三）人口和计划生育行政执法绩效评估包含的主要指标：
1、人口和计划生育行政执法机关及其执法人员是否存在越权执法；
2、人口和计划生育规范性文件是否履行备案审查程序；
3、人口和计划生育行政执法文书是否规范；
4、人口和计划生育行政执法机关及其执法人员是否存在严重违反行政执法程序情况；
5、行政执法人员是否存在违法行政、侵犯公民人身权、财产权等违法情况；
6、人口和计划生育行政许可办理情况；
7、人口和计划生育奖励优惠政策落实情况。
（四）人口和计划生育行政执法绩效评估采取如下方式：
1、人口和计划生育行政机关及其执法人员的自我评估；
2、随机抽查；
3、平时接到的经过查实的举报案件；
4、查阅有关档案资料；
5、调查询问行政管理相对人；
6、发放行政执法调查问卷；
7、聘请人大代表、政协委员评议；
8、计划生育协会组织的评议；
9、聘请人口、法律等领域的专家评议。
（五）建立行之有效的人口和计划生育奖惩机制，严格奖励和责任追究与淘汰制度。
七、人口和计划生育行政执法过错责任追究制度
（一）人口和计划生育行政执法过错是指人口和计划生育行政机关及其工作人员在行政执法过程中，违反法律、法规、规章的规定，给公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害，但尚未构成犯罪的具体行政行为。
（二）人口和计划生育行政执法过错责任追究坚持实事求是、有错必纠，及时、公开、公正，过错与责任相当，教育与处理相结合的原则。在人口与计划生育行政执法中玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿造成过错的，依法从重处理。
（三）人口和计划生育行政机关及其工作人员在行政执法过程中有下列情形之一的，应予追究责任：
1、经人民法院终审判决，具体行政行为被裁定撤销或变更的；
2、经上级人口和计划生育行政机关或同级政府审查、复议，行政执法行为被撤销或纠正的；
3、违反法律法规规章规定越权管辖的；
4、违反行政许可、行政处罚、征收权限，做出违法行政行为的；
5、利用职务之便，擅自制作、提供虚假文书，造成不良影响的；
6、利用职务之便，涂改、隐匿、销毁证据或者指使他人作伪证的；
7、依法应当作为而不作为的；
8、玩忽职守、循私舞弊、索贿受贿，使案件不能得到公正处理的；
9、虚报、瞒报有关人口和计划生育统计数据的；
10、违法行政侵犯公民人身权、财产权的；
11、因故意或过失导致计划生育行政赔偿的；
12、其他违反法律、法规、规章有关规定，应当追究执法过错责任的。
（四）人口和计划生育行政执法过错责任由各级人口和计划生育行政执法责任制工作领导小组确认，具体工作由各级人口和计划生育行政部门政策法规机构承担。
（五）有下列情形之一的，应当从重追究责任：
1、以权谋私、徇私枉法、打击报复、索贿受贿而导致行政执法过错的；
2、发生两次以上同样错误的；
3、故意违法实施行政行为，或者明知有过错而不采取补救措施，造成不良影响及后果的；
4、由于行政执法过错导致人口和计划生育行政部门做出的处理决定在行政复议或行政诉讼过程中被撤销或被改判的；
5、对上级纠正其行政执法过错拒不服从的；
6、行政执法过错后果严重或造成恶劣影响的。
（六）有下列情形之一的，可以从轻或减轻追究责任：
1、主动消除或减轻过错后果的；
2、由于过失造成过错，危害不大的；
3、积极配合组织处理有立功表现的。
（七）人口和计划生育行政执法过错责任按下列原则化分：
1、人口和计划生育行政机关违法做出的具体行政行为造成的过错，该机关的主要负责人承担主要责任，案件承办人员承担次要责任；
2、人口和计划生育行政执法人员在执法活动中擅自作出具体行政行为出现过错的，相关行为人承担责任；
3、经行政许可作出具体行政行为出现过错的，审核、批准人承担责任；
4、案件承办人隐匿证据，提供虚假情况，导致行政首长决策失误，造成过错的，案件承办人承担全部责任；
5、经过行政复议的案件，复议机关改变原具体行政行为造成过错的，行政复议机关承担改变部分的责任。
（八）对过错责任人，应当视情节给予以下处理：
1、批评教育；
2、责成写出书面检讨，通报批评；
3、限期改正；
4、取消当年度评先资格；
5、给予行政处分；
6、因行政执法人员故意或重大过失给当事人造成损失引起赔偿的，视情节令其部分或全部支付赔偿费用；
7、触犯刑律的，交司法机关依法追究刑事责任。
（九）被追究过错责任的当事人对处理决定不服的，可在接到处理决定之日起15日内，向作出处理决定的机关或有关机关提出申诉，申诉期间，处理决定不停止执行。
八、人口和计划生育行政执法检查监督制度
（一） 人口和计划生育行政执法检查监督，是指人口和计划生育行政机关对下级人口和计划生育行政机关实施法令、法规、规章和规范性文件的行政执法活动进行的检查和监督。
（二）人口和计划生育行政执法检查监督必须遵守有法必依、执法必严、违法必究的原则。
（三）人口和计划生育行政执法检查监督，包括对被检查监督机关的抽象行政行为和具体行政行为的检查监督。其内容主要是：
1、制定和发布的规范性文件的合法性及合理性；
2、人口和计划生育法律、法规和其他规范性文件的实施情况；
3、人口和计划生育行政执法主体的合法性；
4、具体行政行为的合法性与适当性；
5、人口和计划生育行政执法的协调与督查；
6、其他需要检查监督的事项。
（四）人口和计划生育行政执法检查监督一般通过下列方式进行：
1、制定和发布的规范性文件备案、审查、清理；
2、人口和计划生育法律、法规、规章实施情况检查及报告；
3、重大计划生育行政处罚决定备案；
4、征收较大数额社会抚养费决定备案；
5、行政复议案件的受理；
6、重大计划生育行政违法案件督办；
7、人口和计划生育行政执法情况统计；
8、人口和计划生育行政执法检查监督机关在其职权范围内依法采取的其他方式。
（五）人口和计划生育法律、法规、规章发布后，各级人口和计划生育行政机关应当制定行动方案。施行后，每隔一至二年，应对该项法律、法规、规章的执行情况进行自查，并将配套措施的制定、取得的成效、存在的问题以及改进的建议，向上级人口和计划生育行政机关写出专题报告。
（六）加强对具体行政行为的检查监督，重点是：
1、作出具体行政行为的机关是否具备行政执法主体资格；
2、具体行政行为适应法律、法规、规章是否正确；
3、是否履行法定职责；
4、是否超越法定的职责和权限；
5、事实是否清楚，证据是否充分；
6、是否遵守行政执法程序。
（七）对下列具体行政行为不合法或明显不当的，应依据法律法规规定的权限和程序处理：
1、不具备行政执法主体资格或授权、委托不当的；
2、违反法定程序，影响当事人合法权益的；
3、主要事实不清、证据不足或适用法律、法规、规章错误的；
4、不履行或拖延履行法定职责的。
人口和计划生育行政执法检查监督人员在检查中，发现情况紧急、危害严重的违法行为，应当立即制止纠正，再提请有关机关依法处理。
（八）人口和计划生育行政执法检查监督中对发现的问题作出处理决定的，应使用《计划生育行政执法检查监督处理通知书》；提请有关部门处理的，应使用《计划生育行政执法检查监督建议书》。
被通知部门必须在规定期限内执行，并将执行情况报告通知部门；被建议部门收到检查监督建议书后，必须及时处理，并将处理情况告知建议部门。
当事人已经申请行政复议、提起行政诉讼的案件除外。
（九）各级人口和计划生育行政机关作出的重大行政处罚、征收较大数额社会抚养费决定，应当上报备案。上级人口和计划生育行政机关应当组织检查或复查。
重大行政处罚、征收较大数额的社会抚养费决定的界限，由各省（区、市）人口和计划生育行政机关确定。
（十）公民、法人或者其他组织对人口和计划生育行政机关及其执法人员的行政执法活动，有权提出批评和建议；对人口和计划生育行政机关及其执法人员的失职、违法行为，有权向有关机关投诉和举报。
对于公民、法人和其他组织的投诉和举报，有关机关要认真核实，依法处理，并为投诉和举报人保密。禁止压制、打击、报复投诉人、举报人。
（十一）各级人口和计划生育行政机关应根据工作需要确定或聘请行政执法监督员。行政执法监督员持证履行职务时，可以要求被监督的行政执法机关及其执法人员介绍执法情况，提供有关资料，有权对人口和计划生育行政执法工作提出意见、批评和建议。被监督的人口和计划生育行政执法机关及其执法人员应当接受监督。
（十二）设区的市以上人口和计划生育行政机关成立计划生育行政复议机构，配备法律专业人员，行政复议办公室设在政策法规机构，具体负责受理公民不服计划生育行政执法行为而提起的复议申请。
（十三）建立行政诉讼应诉制度。倡导人口和计划生育机关行政首长在行政诉讼案件中出庭应诉，重视司法建议，自觉、全面履行人民法院的行政判决和裁定。
（十四）完善并严格执行行政赔偿制度，按照《国家赔偿法》实施行政赔偿 。人口和计划生育行政机关及其工作人员违法行使职权，使行政管理相对人的人身权、财产权受到损失的，人口和计划生育行政机关必须依据《国家赔偿法》、《国家赔偿费用管理办法》及各省（区、市）的具体规定予以赔偿。
赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分；构成犯罪的，交司法机关依法追究刑事责任。
（十五）建立健全行政补偿制度。规范行政补偿的范围、标准、方式和程序。因计划生育手术并发症、因法定事由撤回或者变更人口和计划生育行政决定，对相对人造成人身伤害或损失的，应予补偿。
九、人口和计划生育行政执法案卷评查制度
（一）各级人口和计划生育行政执法机关建立人口和计划生育行政执法案卷评查制度，将行政执法案卷评查作为人口和计划生育行政执法检查监督的一项重要内容。
（二）人口和计划生育行政机关应当建立规范的社会抚养费征收、行政处罚、行政许可、行政复议、行政赔偿等人口和计划生育行政执法的案卷。
（三）对公民、法人和其他组织的有关监督检查记录、证据材料、执法文书应当立卷归档。公民有权要求查询。
（四）人口和计划生育行政处罚和征收社会抚养费案件的案卷应包括：
1、立案审批表；
2、调查（询问）笔录；
3、作出数额较大罚款或征收较大数额社会抚养费的案件，当事人要求听证的，还应有听证申请书或当事人在听证告知书上签署的要求听证的意见、决定听证告知书回执；
4、行政处罚或征收社会抚养费决定书；
5、行政处罚或征收决定书送达回证；
6、相关证据材料。
（五）行政许可案件案卷应包括：
1、行政许可申请；
2、生育许可案件如第一个子女为病残儿，须有法定鉴定组织的鉴定结论。
3、行政许可审批表；
4、行政许可决定书；
5、行政许可送达回证；
6、相关证据材料。
（六）申请行政复议案件案卷应包括：
1、行政复议申请书；
2、行政处罚或征收社会抚养费决定书或行政机关作出的其他可以申请复议的处理决定。
3、调查（询问）笔录；
4、行政复议决定书；
5、行政复议 决定书送达回证。
（七）上级人口和计划生育行政机关应当每1-2年组织一次计划生育行政执法案卷专项检查评比活动，表彰先进；对案卷材料严重不全，严重违反行政执法程序的案件，视情况分别处理。
十、人口和计划生育行政执法重大恶性案件报告制度
（一）人口和计划生育行政执法重大恶性案件是指因人口和计划生育行政执法相对人人身伤亡或财产重大损失的案件。
（二）发生人口和计划生育行政执法重大恶性案件，应分别在案件发生后2、6、24小时内上报到县（市、区）、市（州）、省级人口和计划生育行政机关；省级人口和计划生育行政机关应在案件发生后48小时内将案件基本情况上报到国家人口计生委。
（三）发生人口和计划生育行政执法重大恶性案件，省、市、县必须在接到报告后迅速派人前往调查或协助调查。
（四）查明原因后，须提交调查报告，写明案发原因、事件发生经过，提出处理意见、建议和整改要求。
（五）发生人口和计划生育行政执法重大恶性案件的地方，对其年度人口和计划生育工作严格实行“一票否决”，取消当年度人口和计划生育工作目标管理达标资格，并在本行政区域内通报。
（六）有意瞒报案件或拖延不报的，一经查实，追究有关领导和相关责任人的责任。
十一、人口和计划生育行政案件统计报告制度
（一）人口和计划生育行政案件包括：
1、人口和计划生育行政处罚案件；
2、社会抚养费征收案件；
3、人口和计划生育行政复议案件；
4、人口和计划生育行政应诉案件；
5、人口和计划生育申请非诉执行案件；
6、人口和计划生育重大恶性案件；
7、人口和计划生育行政赔偿案件。
（二）人口和计划生育行政案件统计由国家人口计生委统一规范统计报表，每年统计一次。重大恶性案件随发随报。
（三）人口计生行政机关法制工作机构负责本行政区域的人口和计划生育行政案件的汇总统计和报表填报工作。
县级人口计生行政机关应将本部门的人口和计划生育行政案件统计报表，于翌年1月5日之前同时上报本级人民政府法制工作机构和上一级人口和计划生育行政机关法制工作机构。
设区的市级人口计生行政机关法制工作机构对本行政区域内的人口和计划生育行政案件统计报表，于翌年1月10日之前，上报省人口计生行政机关法制工作机构。
省人口计生行政机关法制工作机构对本行政区域内的人口和计划生育行政案件统计报表，于翌年1月15日之前，上报国家人口计生委法制工作机构。
（四）报送每年度人口和计划生育行政案件统计报表的同时，应一并报送本年度人口和计划生育行政案件的统计分析报告。统计分析报告应当对行政案件情况进行分析、研究，总结人口和计划生育行政执法中的经验和不足，提出改进工作的意见。
（五）人口和计划生育行政案件统计工作是一项经常性、严肃性、专业性很强的工作，具体承担统计任务的人口和计划生育行政机关法制工作机构应当指定专人负责。
（六）负责人口和计划生育行政案件统计工作的人员应当依照有关法律、法规的规定，做好统计工作。工作认真负责、表现突出的，予以通报表扬；不按本制度填报统计报表的，影响整体工作进度的，予以通报批评。
十二、人口和计划生育行政机关公务员依法行政考核制度
（一）各级人口计生行政机关应当建立和完善机关公务员依法行政考核制度，把公务员依法行政情况纳入年度考核工作中，建设一支具有强烈的法治意识，高素质、专业化的人口和计划生育公务员队伍，提高行政效率，转变政府职能，实现部门工作法治化。
（二）公务员依法行政考核坚持客观公正、注重实绩的原则，把依法办事、公正执法作为年度考核的重点，奖励和惩处相结合。公务员依法行政考核要以年度考核测评为核心，以平时考核和下级人口和计划生育工作机构评价为基础，对公务员依法行政进行动态考察。
（三）公务员依法行政考核的内容
1、是否认真贯彻执行国家法律、法规和各项方针政策，保守国家机密，按照规定的职责权限、工作程序和规范履行职责、执行公务。
2、是否按照规定的办事程序、时限和规范的服务用语、礼仪接办本职业务，接听咨询电话，接待群众来访，主动为基层、为群众提供及时、方便、高效的公共服务等。
3、是否廉洁从政，执政为民，自觉用廉政规定和党纪、政纪约束自己，严格自律，不以职、以权谋私，在执行公务中自觉抵制各种不正之风等。
（四）公务员依法行政考核的方法
公务员依法行政的考核采取年度考核、平时考核、社会监督等相结合的方法进行。
1、建立公务员依法行政平时考核制度。建立考核记录，重点是工作任务完成情况、廉政勤政情况和依法行政情况，以自我考核和领导审核的方法进行，由被考核人的主管领导负责实施，考核结果作为年度考核的重要依据。
2、建立相关业务机构、下级人口和计划生育工作机构和直属事业单位对机关公务员依法行政的评议制度。由公务员考核领导小组办公室每年组织一次下级人口和计划生育工作机构及直属事业单位对局机关公务员的评议活动，评议结果列入年度考核内容。
3、建立举报投诉制度。纪检监察、人事机构和机关党委分别设立投诉电话和举报箱，受理对机关公务员依法行政情况的投诉与举报。
4、将公务员依法行政考核纳入公务员年度考核工作中，作为一项重要的考核内容确定考核等次。